Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/3453 E.  ,  2022/3026 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/3453
Karar No:2022/3026

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Madencilik Turizm İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Gaziantep Büyükşehir Belediyesi’nce 14/03/2022 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Gaziantep İli İçerisinde İdare Malı Bitüm ile BSK Asfalt Kaplama Yapım İşi” ihalesi dokümanına yönelik olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 13/04/2022 tarih ve 2022/UY.II-486 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; ihale için hazırlanacak şartnamelerin, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde düzenlenmesi gerektiği, 4734 sayılı Kanun’un 40. maddesi uyarınca ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak da belirlenebileceği; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerektiği; anılan Kanun’un gerekçesine göre fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleme yapılması hususunda idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu, böylece işin niteliğine ve idarenin ihtiyacına göre kaliteli mal, hizmet veya yapım işlerinin temininin amaçlandığı, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nde de fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıklarıyla hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgelerin idari şartnamede açıkça belirtileceğinin düzenlendiği, Kamu İhale Genel Tebliği uyarınca ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceğinin tamamen idarenin takdirinde olduğu; fiyat dışı unsur belirlenmesi durumunda, fiyat dışı unsurların, 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek şekilde idarî şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi, idarî şartnamede fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerektiği, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik şartların, kamuya karşı yükleniminde bulunulan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifiyle yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususların fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği;
1)İhale Dokümanındaki Kalite ve Teknik Değer Nitelik Puanlaması Hususundaki Fiyat Dışı Unsur Puanlama Parametresine Yönelik İddiaların İncelenmesinden;
a)Karayolları Genel Müdürlüğü, TOKİ, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı tarafından ihale konusu işten daha kapsamlı asfalt işlerinin yaptırılmış olduğu, ihalenin yabancı isteklilere de açık olduğu, ancak fiyat dışı unsur puanlamasında kalite ve teknik değer nitelik puanlaması alt parametrelerine konu işlerin Türkiye Cumhuriyeti hudutları dâhilindeki herhangi bir il/ilçe belediyelerine gerçekleştirilmiş olması şartı aranmasının, anılan idarelere asfalt işi yapmış olan istekliler ile söz konusu işleri yurt dışında gerçekleştirmiş olan yerli ve yabancı isteklilerin katılımını engellediği iddiası yönünden yapılan incelemede;
İdarenin fiyat dışı unsur gerekçe raporundan, kalite ve teknik değer nitelik puanlamasıyla ihale konusu işin daha kaliteli yapılmasının, ihale konusu işin bitirilmesiyle meydana gelecek yapının zamanında kamunun kullanımına sunulmasının amaçlanmış olduğu, ihale konusu işin yapılması sırasında gerçekleşecek imalatların, belediye sorumluluğundaki cadde, mahalle ve bulvarları kapsadığı, şehirler arası yol yapımıyla şehir içi yol yapımı arasında, belediyecilik planlaması, çalışma güçlüğü ve şehir içi asfalt üretme, nakletme, serme ve sıkıştırma, şehir içi yol yapma gibi organizasyonel farklılık bulunması sebebiyle ilgili puanlama parametresiyle, idarenin ülke sınırlarındaki belediyelere ait sorumluluk alanlarındaki asfalt işlerinin gerçekleştirilmesinde organizasyon yetisini puanlamak istediği, öte yandan, uyuşmazlık konusu parametrenin ülke sınırları içindeki belediyelerin sorumluluğundaki alanlarda ihale konusu işi yapmış olan yabancı isteklilerin puan almasını engelleyici olmadığı, işin niteliğinin artırılmasının amaçlandığı, dolayısıyla idarenin fiyat dışı unsur parametresi belirlemesine ilişkin takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanıldığı;
b)İdarenin malı kullanılarak bitüm ile sathi kaplama yapılmasıyla yüklenicinin malı kullanılarak bitüm ile sathi kaplama yapılması arasında yapım tekniği açısından fark bulunmadığı, ilgili parametreden puan alınabilmesi için yüklenicinin malı kullanılarak bitüm ile sathi kaplama yapılmış olmanın aranmasının rekabet ve eşit muamele ilkelerine aykırı olduğu iddiası yönünden yapılan incelemede;
İdarenin malı kullanılarak bitüm ile sathi kaplama yapılmasıyla yüklenicinin malı kullanılarak bitüm ile sathi kaplama yapılması arasında yapım tekniği açısından fark bulunmadığı, ancak belirlenen iş kalemleri açısından sathi kaplamanın yüklenicinin malı kullanılarak gerçekleştirilecek olması nedeniyle söz konu puanlama parametresiyle isteklilerin mal temin edebilme tecrübesinin ölçülmesinin amaçlandığı, idari şartnamede yer verilen bu hususun niteliksel kriter belirleme noktasındaki idareye verilen takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanıldığı;
C)İlgili puanlama parametreleri kapsamındaki imalatların miktarlarının hesaplanmasında iş ortaklığının ortakları tarafından gerçekleştirilen aynı konudaki imalat miktarlarının toplanarak dikkate alınmamasının iş ortaklığı kurma amacına aykırı olduğu iddiası yönünden yapılan incelemede;
Uyuşmazlıkta kamu ihale mevzuatına göre genel mesleki ve teknik yeterlik kriterleri noktasında yapım işleri ihaleleri özelinde iş ortaklığı olarak ihaleye katılım hâlinde, iş ortaklığının tüm ortaklarının belirlenen şartları, iş deneyimlerini tevsik etmelerinin gerekmekte olduğu; idarenin puanlama parametresine konu imalatlara ilişkin iş deneyiminin pilot ortak ya da özel ortak olan iş ortaklarından herhangi biri tarafından karşılanmasının yeterli olduğu, ilgili puanlama parametresinin rekabeti daraltıcı nitelikte olmadığı;
ç)Puanlama parametrelerinde gerçekleştirilmiş olması aranan imalat miktarı oranıyla iş deneyim tutarının hesaplanmasında dikkate alınan oranın aynı olması gerektiği iddiası yönünden yapılan incelemede;
İş deneyim tutarının parasal bir ifadeye karşılık geldiği, imalat miktarının ise kg, lt, m2, m3 vb. fiziksel bir ifadeye karşılık geldiği, iş deneyim tutarıyla imalat miktarı kavramlarının karşılaştırması yapılabilecek kavramlar olmadığı, yeterlik kriteri olarak isteklilerden teklif fiyatın belirli oranında iş deneyimi sağlamasının niceliksel olarak ölçüldüğü, fiyat dışı unsur olarak belirlenen parametrenin ise gerçekleştirilecek işi niteliksel yönde ölçmeyi amaçladığı;
d)Asfalt işlerinde yama yapılması işinin, robot ile yama yapılması veya el ile yama yapılması şeklinde ayrıştırılmadan yaptırıldığı, puanlama parametresine konu yama yapılması işinin robot kullanılarak yapılması hususunun puanlanacak olmasının ihaleye katılımı sınırlandırdığı iddiası yönünden yapılan incelemede;
İlgili iş kalemlerinde robot ile yama yapılmasının düzenlendiği, puanlama parametresiyle isteklinin bu konudaki tecrübesinin ölçülmesinin amaçlandığı, anılan yama tekniklerinin birbirinden farklı yapım tekniği gerektirdiği, başka idarelerce tek bir iş kalemi altında yapılmış olsa da söz konusu farklı yama işleri imalat miktarlarının ilgili idaresince ayrıştırılarak belirlenebileceği;
2)Kalite ve teknik değer nitelik puanlamasından tam puan alan istekli ile hiç puan alamayan istekli kıyaslandığında, tam puan alan isteklinin teklifinin, puan alamayan istekliye göre %50’den fazla olması durumunda daha avantajlı olacağı, söz konusu düzenlemelerin rekabeti engellediği iddiası yönünden yapılan incelemede;
Mevzuat uyarınca, ihalelerde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde, fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu, kalite ve teknik değer nitelik puanlamasından tam puan alınmasının ise tek başına yeterli olmadığı, hem fiyat hem de fiyat dışı unsur parametrelerinden alınacak puanların en avantajlı teklifi belirleyeceği, fiyat dışı unsur müessesesinin amacının ihalenin en düşük teklif sahibi istekli üzerine bırakılmasından ziyade teklif fiyatıyla birlikte ihale konusu işi daha nitelikli ve kaliteli şekilde gerçekleştirebilecek tecrübeli isteklilere bırakılması olduğu;
3)”İsteklinin Gaziantep il sınırları içerisinde kurulu kendi malı olan 240 tonluk asfalt plentinin olması”nın puanlama parametresi olarak belirlenmesinin, birim fiyat teklif cetveline göre işte kullanılacak asfaltın 110 km’ye kadar taşınabileceği, idare araçlarıyla plent altı olarak alınacak asfalt miktarının işin tamamındaki asfalt miktarına göre düşük oranda (%2) olması, mobil asfalt plentine sahip isteklilerin puan alamaması göz önüne alındığında rekabeti engellediği ve kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırı olduğu iddiası yönünden yapılan incelemede;
Mevzuat uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde, fiyat dışı unsurların dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale konusu işin yürütülebilmesi için kendi malı olması gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın fiyat dışı unsur olarak belirlenmesinin mümkün olduğu, uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak puanlamada bir puanın ayrıldığı, bu puanın fiyat ve fiyat dışı unsurlar dâhil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığının yüzde birden fazla olmadığı ve mevzuata aykırı olmadığı, ihale konusu işin Gaziantep il sınırları içerisinde gerçekleştirilecek olduğu, iş yerinde söz konusu plent dışında başkaca makine/ekipman/teçhizatın bulundurulması gerekmekte olmasına karşın idarece fiyat dışı unsur puanlamasında yalnızca kendi malı plent olması kriterinin dikkate alınacağının düzenlenmiş olduğu, söz konusu kriterin mesleki ve teknik yeterlik kriteri olarak belirlenmediği, anılan fiyat dışı unsur kriteri ile idarenin teklif verenlerin ihale konusu işin uygun şartlarda ve en uygun zamanda karşılama yetilerini ölçmeyi amaçladığı, anılan ihalenin dokümanına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, puanlama tablosuna ilişkin düzenlemelerin rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, ihale konusu işin belediyelere özgü bir iş olmadığı, birçok idare tarafından bu işin gerçekleştirildiği, sadece belediyeler tarafından gerçekleştirilen işlerin esas alınmasının rekabeti engellediği, malın idare veya yüklenici tarafından sağlanıyor oluşunun işin niteliğini açısından önemi bulunmadığı, iş ortaklığı kurulmasının anlamsız hâle getirildiği, iş deneyimi için gereken oranın %80 olduğu ancak puanlama cetvelinde iş miktarı olarak %50’nin belirlendiği, bu oranların aynı olması gerektiği, diğer belediyeler tarafından yapılan ihalelerde yama işlerinin el veya robotla yaptırıldığı, uyuşmazlık konusu ihalede robotla yama yapımına puan verilmesinin rekabeti engellediği, ihalenin yabancıların katılımına açık olmasına rağmen puanlama cetveliyle katılımlarının azaltıldığı, Gaziantep ili içerisinde asfalt plentine sahip olan isteklilere puan verilmesinin, ihale sonrası plentlerini Gaziantep ilinde kurabilecek veya mobil plentine sahip istekliler açısından rekabeti engellediği, dava konusu Kurul kararının emsal Kurul kararlarına aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”; 40. maddesinin 05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5812 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle değişik 2. fıkrasında, “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.” kurallarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 40. maddesinin 2. fıkrasında yapılan değişikliğin gerekçesinde, “4734 sayılı Kanunun 40. maddesinde yapılması öngörülen değişiklikle, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine ilişkin olarak mevcut uygulamadan farklı şekilde, en düşük fiyatın esas alınması veya fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleme yapılması hususunda idarelere takdir yetkisi verilmektedir. Böylece işin niteliğine ve idarenin ihtiyacına göre kaliteli mal, hizmet veya yapım işlerinin temini amaçlanmaktadır.” ifadesine yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuat düzenlemeleri ve Kanun’da yapılan değişikliğin gerekçesinden, kamu ihale hukukunda rekabetin sağlanması ve kamu kaynaklarının verimli kullanılmasının esas olduğu, bu nedenle kural olarak ihalenin en iyi bedelle teklif sunan istekli uhdesinde bırakılması gerektiği, ancak ihaleye konu işin kalitesi ve niteliğinin artırılması ve daha hızlı bir şekilde bitirilebilmesi için alanında tecrübeli olan isteklilerin değerlendirilebilmesi için idare tarafından bedel dışı unsurların da dikkate alınabileceği, bu durumda idarenin ihale dokümanında fiyat dışı unsurların parasal değeri ya da nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
İdarenin, ihale uhdesinde kalacak istekliyi belirlerken, fiyat dışı unsurları dikkate alıp almayacağı, hangi unsurların dikkate alınacağı ve bunların ihaleye etkisinin ne olacağı yönünde takdir yetkisi bulunmaktaysa da, idarenin bu takdir yetkisinin 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan ihalenin temel ilkelerinden rekabet ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkelerine aykırı olmayacağı açıktır.
Uyuşmazlıkta, ihaleyi gerçekleştiren idarenin en iyi fiyata elli puan, fiyat dışı unsurlara ise elli puan ayırdığı, elli puandan yirmi dördünün kalite ve teknik değer nitelik puanlamasına ayrıldığı, yirmi dört puanın istekli tarafından alınabilmesi için ihale tarihi itibarıyla geriye doğru son on beş yıl içinde tamamlanarak geçici kabulü yapılmış, Türkiye Cumhuriyeti hudutları dâhilinde herhangi bir belediye (il veya ilçe) sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda ya da diğer sorumluluk alanlarında, sayılan iş pozlarındaki iş miktarlarının en az %50’si kadar iş yapmış olması gerektiği görülmektedir.
Davalı idare tarafından, anılan işlerin Türkiye Cumhuriyeti hudutları dâhilinde herhangi bir belediye (il veya ilçe) sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda ya da diğer sorumluluk alanlarında yapılmasının gerekçesi olarak, ihale konusu işin belediye sınırlarında yapılacağı, şehir içinde yolların çoğunlukla kapatılamayacağı, ancak şehirler arası yolların kapatılarak işin yapılabileceği, idarenin isteklinin belediyecilik planlaması, çalışma güçlüğü ve şehir içi asfalt üretme, nakletme, serme ve sıkıştırma konusunda isteklinin tecrübesini puanlamak istediği belirtilmekteyse de, şehir içinde yapılacak işin yerinin, kapanacak yolların belirlenmesinin ve planlamasının ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından yapılacağı, şehir içi asfalt üretme, nakletme, serme ve sıkıştırmayla şehirler arası kaplama işinin yapılmasında nasıl bir farklılık olduğunun idare tarafından ortaya konulamadığı, şehirler arası yolların asfaltlanması sırasında da kısmi trafik akışının sağlandığı, gerek organizasyon açısından gerekse işin niteliği açısından aralarında farklılık olmadığı, puanlamada şehirler arası yol kaplaması işi yapan istekli ve istekli olabileceklerin aleyhinde durum yaratılmasının rekabet ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, temyize konu mahkeme kararının fiyat dışı unsur puanlamasında kalite ve teknik değer nitelik puanlaması alt parametrelerine konu işlerin Türkiye Cumhuriyeti hudutları dâhilindeki herhangi bir il/ilçe belediyelerine gerçekleştirilmiş olması şartı yönünden temyiz isteminin kabulüyle dava konusu işlemin iptali, diğer iddialara ilişkin kısımlar yönünden ise kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Mahkeme kararının, fiyat dışı unsur puanlamasında kalite ve teknik değer nitelik puanlaması alt parametrelerine konu işlerin Türkiye Cumhuriyeti hudutları dâhilindeki herhangi bir il/ilçe belediyelerine gerçekleştirilmiş olması şartı yönünden oyçokluğuyla, kalan kısımlarının ise oybirliğiyle ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 07/09/2022 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”; 40. maddesinin 05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5812 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle değişik 2. fıkrasında, “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.” kurallarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 40. maddesinin 2. fıkrasında yapılan değişikliğin gerekçesinde, “4734 sayılı Kanunun 40. maddesinde yapılması öngörülen değişiklikle, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine ilişkin olarak mevcut uygulamadan farklı şekilde, en düşük fiyatın esas alınması veya fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleme yapılması hususunda idarelere takdir yetkisi verilmektedir. Böylece işin niteliğine ve idarenin ihtiyacına göre kaliteli mal, hizmet veya yapım işlerinin temini amaçlanmaktadır.” ifadesine yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuat düzenlemeleri ve Kanun’da yapılan değişikliğin gerekçesinden, kamu ihale hukukunda rekabetin sağlanması ve kamu kaynaklarının verimli kullanılmasının esas olduğu, bu nedenle kural olarak ihalenin en iyi bedelle teklif sunan istekli uhdesinde bırakılması gerektiği, ancak ihaleye konu işin kalitesi ve niteliğinin artırılması ve daha hızlı bir şekilde bitirilebilmesi için alanında tecrübeli olan isteklilerin değerlendirilebilmesi için idare tarafından bedel dışı unsurların da dikkate alınabileceği, bu durumda idarenin ihale dokümanında fiyat dışı unsurların parasal değeri ya da nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
İdarenin, ihale uhdesinde kalacak istekliyi belirlerken, fiyat dışı unsurları dikkate alıp almayacağı, hangi unsurların dikkate alınacağı ve bunların ihaleye etkisinin ne olacağı yönünde takdir yetkisi bulunmaktaysa da, idarenin bu takdir yetkisinin 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan ihalenin temel ilkelerinden rekabet ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkelerine aykırı olmayacağı açıktır.
Uyuşmazlıkta, ihaleyi gerçekleştiren idarenin en iyi fiyata elli puan, fiyat dışı unsurlara ise elli puan ayırdığı, elli puandan yirmi dördünün kalite ve teknik değer nitelik puanlamasına ayrıldığı, yirmi dört puanın istekli tarafından alınabilmesi için ihale tarihi itibarıyla geriye doğru son on beş yıl içinde tamamlanarak geçici kabulü yapılmış, Türkiye Cumhuriyeti hudutları dâhilinde herhangi bir belediye (il veya ilçe) sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda ya da diğer sorumluluk alanlarında, sayılan iş pozlarındaki iş miktarlarının en az %50’si kadar iş yapmış olması gerektiği görülmektedir.
Davalı idare tarafından, anılan işlerin Türkiye Cumhuriyeti hudutları dâhilinde herhangi bir belediye (il veya ilçe) sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda ya da diğer sorumluluk alanlarında yapılmasının gerekçesi olarak, ihale konusu işin belediye sınırlarında yapılacağı, şehiriçinde yolların çoğunlukla kapatılamayacağı, ancak şehirler arası yolların kapatılarak işin yapılabileceği, idarenin isteklinin belediyecilik planlaması, çalışma güçlüğü ve şehir içi asfalt üretme, nakletme, serme ve sıkıştırma konusunda isteklinin tecrübesini puanlamak istediği belirtilmekteyse de, şehir içinde yapılacak işin yerinin, kapanacak yolların belirlenmesinin ve planlamasının ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından yapılacağı, şehir içi asfalt üretme, nakletme, serme ve sıkıştırmayla şehirler arası kaplama işinin yapılmasında nasıl bir farklılık olduğunun idare tarafından ortaya konulamadığı, şehirler arası yolların asfaltlanması sırasında da kısmi trafik akışının sağlandığı, gerek organizasyon açısından gerekse işin niteliği açısından aralarında farklılık olmadığı, puanlamada şehirler arası yol kaplaması işi yapan istekli ve istekli olabileceklerin aleyhinde durum yaratılmasının rekabet ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, temyize konu Mahkeme kararının, fiyat dışı unsur puanlamasında kalite ve teknik değer nitelik puanlaması alt parametrelerine konu işlerin Türkiye Cumhuriyeti hudutları dâhilindeki herhangi bir il/ilçe belediyelerine gerçekleştirilmiş olması şartı yönünden temyiz isteminin kabulüyle dava konusu işlemin iptali, diğer iddialara ilişkin kısımlar yönünden ise kararın onanması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.