Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/3466 E.  ,  2022/3375 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/3466
Karar No:2022/3375

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Gıda İnşaat Taahhüt Temizlik İç ve Dış
Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kadıköy Belediyesi Sağlık İşleri Müdürlüğü’nce 23/11/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “2022 Yılı Sağlık Birimleri İçin Kısmi Süreli Saatlik Sağlık Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak dava dışı … Temizlik Ürünleri İmalat Organizasyon Mümessillik İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı şirketin pilot ortak olduğu iş ortaklığının diğer ortağı … Temizlik Bilgisayar Gıda İnşaat İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi’nin (…) ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin bir bilgiye ulaşılamadığı gerekçesi ile davacı şirket ile … şirketinin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair 12/01/2022 tarih ve 2022/UH.II-90 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; ihale konusunun “2022 Yılı Sağlık Birimleri İçin Kısmi Süreli Saatlik Sağlık Hizmeti Alımı İşi” olduğu, davacının pilot ortak olduğu iş ortaklığının diğer ortağının ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine yönelik bilgiye ulaşılamadığı, dolayısıyla davacı şirketin pilot ortak olduğu iş ortaklığının diğer ortağının ihale konusu alanda faaliyet göstermemesi nedeniyle davalı idare tarafından davacı şirketin pilot ortak olduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre, ticaretle uğraşan gerçek kişi tacirlerin ve ticari şirketlerin ana sözleşmelerinde yazılı olan iştigal konuları dışında faaliyette bulunmalarına engel bulunmadığı dikkate alındığında, ihaleye teklif verebileceklerin belirlenmesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinde yer alan ve ihale dokümanında belirtilecek yeterlik şartları dışında, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesine 5812 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle eklenen ve madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, başvuru yollarını tüketebilecek kişilerin sınırlanmasına yönelik olarak vazedilen “istekli olabilecek” tanımından hareketle, isteklilerin ihaleye teklif vermelerinin faaliyet alanıyla sınırlandırılması mümkün bulunmadığı, bu itibarla, davacının pilot ortak olduğu iş ortaklığının diğer ortağının ihale konusu alanda faaliyet göstermediği gerekçesiyle davacı şirketin pilot ortak olduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmış; benzer bir uyuşmazlıkta Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından verilen 29/12/2021 tarih ve E:2021/4636, K:2021/5426 sayılı kararın da bu yönde olduğu belirtilmiştir.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ticaret şirketlerinin ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp borç üstlenebilmeleri açısından 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu açısından engel bulunmamasına rağmen özel Kanun niteliğindeki 4734 sayılı Kanun’a göre ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartının bulunduğu, ihalede istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği, ihale konusu işin 20 kalemde toplam 37.680 saat kısmi zamanlı personel çalıştırılması suretiyle idarenin sağlık birimleri için saatlik sağlık hizmetlerinin yerine getirilmesi işi olduğu, ihaleye katılan isteklilerin bu alanda iştirak etmeleri gerektiği, davacının Ticaret Sicili Gazeteleri ve teklif dosyasına sunulan belgeler üzerinden ihale konusu sağlık hizmetleri alanında faaliyet gösterdiği bilgisinin yer almadığı, davacı şirket tarafından teknik hizmet alımı işine ilişkin olarak sunulan iş deneyim belgesinin benzer iş olarak belirlenen personel hizmeti işine ilişkin olduğu, ihale konusu sağlık hizmeti sunma işine ilişkin olmadığı, sunulan iş deneyim belgesi üzerinden de davacının faaliyet alanının ihale konusu olan sağlık işine ilişkin olduğu sonucuna ulaşılamayacağı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, temyiz istemine konu Mahkeme kararının ise hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. Kullanılmayan … -TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28/09/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde, “istekli olabilecekler”in, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek ve tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi ifade edeceği belirlenmiştir.
6102 sayılı Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125. maddesi şirketlerin ehliyetlerine ilişkin olup, bu durum, taahhüt içeren işlerde, bu işi üstlenecek şahıs veya firmalar yönünden başka Kanun veya düzenlemelerle bir takım özel şartlar, iş deneyimi ya da faaliyet konuları arasında taahhüde konu işin de bulunması koşulunun aranmasına engel teşkil etmeyeceği açıktır. Nitekim söz konusu maddenin ikinci fıkrasının son cümlesinde “Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü yer almaktadır. Bu yönüyle de ihale işlerinde 4734 sayılı Kanun’un 6102 sayılı Kanun’a göre özel kanun niteliği taşıdığı tartışmasızdır. Bu hâlde, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca “istekli olabilecek” tanımı çerçevesinde uyuşmazlığın değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu kapsamda, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesinde “istekli olabilecek” kavramı; “İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” şeklinde tanımlanmış olup bu tanımla, “istekli olabilecek” statüsünü kazanabilmek için ihale konusu alanda faaliyette bulunma zorunluluğu getirilmiştir. Bir ihalede, önce “istekli olabilecek” statüsüne, sonra “istekli” statüsüne geçilebilir. Bu durumda “istekli olabilecek” statüsü kazanmadan, diğer bir ifadeyle “istekli olabilecek” tanımında aranılan şartları taşımadan “istekli” statüsü kazanılamaz. Bu nedenle, isteklinin, diğer bir deyişle teklif verenin de bu alanda faaliyet gösteriyor olması gerekmektedir. Dolayısıyla ihale konusu olan sağlık hizmeti alanında faaliyet göstermediği anlaşılan … şirketi ile davacı şirketin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığından, Mahkeme kararının bozulmasına ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.