Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/3512 E.  ,  2022/3844 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/3512
Karar No:2022/3844

TEMYİZ EDENLER :1. (DAVACI) …
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU :… İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacı tarafından temyizen incelenerek bozulması; davalı idare tarafından ise, Mahkeme kararının itirazen şikâyet başvurusuna konu 11., 12., 13. ve 14. iddialara ilişkin kısmına yönelik gerekçesinin temyizen incelenerek düzeltilerek onanması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Muğla Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı’nca 16/11/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Muğla Büyükşehir Belediyesi Sınırlarında 2022 Yılı İçerisinde Vektörle Mücadele Hizmeti Alımı İşi” ihalesi dokümanına yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 22/12/2021 tarih ve 2021/UH.II-2348 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacının 1., 2., 3., 4., 5., 6., 7. ve 8. iddialarına ilişkin olarak, konuya ilişkin düzenlenen esas inceleme raporu ile mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen hususlar dava konusu Kurul kararının söz konusu kısımlarını kusurlandıracak nitelikte olmadığından, dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacının 9. iddiasına ilişkin olarak, ihale ilanında ve İdari Şartname’de aynı şekilde yer alan düzenlemeye karşı davacı tarafından ihale ilanının yayımlandığı 11/10/2021 tarihinden itibaren 10 günlük süre içerisinde ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, ancak davacının, bu süre geçtikten sonra 10/11/2021 tarihinde ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından söz konusu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacının 10. iddiasına ilişkin olarak, yaklaşık maliyete ilişkin hususların, yaklaşık maliyet açıklanmadan ihale dokümanına yönelik şikâyet ve akabindeki itirazen şikâyet başvurusu aşamasında incelenmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacının 11., 12., 13., 14. ve 15. iddialarına ilişkin olarak, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların Kurum tarafından incelenmesinin gerektiği, başka bir anlatımla, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların şikâyet başvurusunda ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği, uyuşmazlık konusu ihalenin 16/11/2021 tarihinde gerçekleştirildiği, dokümana yönelik hukuka aykırılık iddialarına ilişkin itirazların 10 gün içinde ve her hâlükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar, şikâyet başvurusuna konu edilebileceği, ihale dokümanına yönelik mezkur iddiaların ihale tarihinden sonra ilk kez 25/11/2021 tarihinde Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürüldüğü, her ne kadar, şikâyet başvurusuna konu edilmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamakta ise de, söz konusu iddialara yönelik başvurunun dokümana itiraz niteliğinde olduğu göz önüne alındığında süresinde yapılmadığı sonucuna varıldığından dava konusu Kurul kararı ile belirtilen iddialara yönelik başvurunun süre yönünden uygun bulunmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı, ayrıca 15. iddianın yaklaşık maliyete ilişkin hususlara yönelik olduğundan yaklaşık maliyet ve isteklilerin teklif tutarları açıklanmadan ihale dokümanına yönelik şikâyet ve akabindeki itirazen şikâyet başvurusu aşamasında incelenmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 1. iddia yönünden, sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerinin tereddüde yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerekirken, bu konuda ihale dokümanında herhangi bir açıklığa yer verilmemiş olmasının hukuka aykırı olduğu, gerek davalı idarece gerekse Mahkemece eksik inceleme ve değerlendirme yapılmak suretiyle karar verildiği; 2. iddiaya konu düzenlemede, tüm kayıt ve tutanakların ihaleyi yapan idarenin personelince tutulacağı kuralının yer aldığı, bu durumun tarafların eşitliği ilkesine aykırı olduğu, sözleşmenin edimi aşamasında keyfiliğe yol açabilecek, ihaleyi yapan idare ile yüklenici arasında hukuksal husumetlere neden olabilecek, bu anlamda da teklif verilmesinde isteklileri tereddüde düşürecek bir mahiyet arz ettiği; 3. iddia yönünden, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinde yer verilecek ceza oranının, 16.1.1. maddede belirtilen ceza oranından yüksek olması gerektiğinin Tip Sözleşme’nin 26.1. numaralı dip notu ile kurala bağlandığı, böyle bir düzenleme yapılmasının nedeninin, idarelerin yükleniciler tarafından ihale dokümanlarına aykırı kimi davranışlara daha üst oranda ceza verilebilmesine olanak sağlamak olduğu, dava konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinde ise bu kurala aykırı düzenlemelere yer verildiği, yüklenicinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinin 1. sırasındaki ceza gerektirir durumu iki defa ihlâl etmesi hâlinde, bu kısımda belirlenen ceza oranı ile 16.1.1. maddede belirlenen asgarî ceza oranının aynı olması nedeniyle, cezanın %50 artırımlı uygulanıp uygulanmayacağının tereddüde neden olacağı; 4. iddia yönünden, Teknik Şartname’nin 13. maddesinde tarif edilen bazı ilaçların belli şirketlerin elinde olduğu, bazılarının ise temin edilmesinin mümkün olmadığı, bazı formülasyonların hatalı olduğu, değiştirilmemesi durumunda ihaleye iştirak edecek kimsenin bulunmayacağı; 5. iddia yönünden, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak ve %2 kasko değeri sınırlamasına tâbî araç sayısının toplam bedelinin, toplam ihale bedeli içerisinde önemli bir paya sahip olmadığı, bu kapsamda ihale dokümanında, Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usullerde Değişiklik Yapılması Hakkında Karar’da yer alan düzenlemelerin dikkate alınacağı yönündeki düzenlemede hukuka uygunluk bulunmadığı; 6. iddia yönünden, ihale konusu işte çalışan personelin ihbar, kıdem tazminatı vs. özlük haklarından tek başına yüklenicinin sorumlu tutulacağına dair ihale dokümanı düzenlemesinin hukuka aykırı olduğu; 7. iddia yönünden, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araç ve iş makinelerinin çalışma sürelerine ve katedecekleri mesafelere ilişkin bilgi eksikliğinin, teklif sunulması aşamasında tereddüde neden olacağı; 8. iddia yönünden, Teknik Şartname’nin 16.3. maddesinde yer alan düzenlemenin hukuka aykırı olduğu; 9. iddia yönünden, İdari Şartname’nin 7.5.4. maddesinde, teklifle birlikte sunulması istenen belgelerin ihaleye katılımı engeller nitelikte olduğu; 10. iddia yönünden, ihale konusu işte çalıştırılacak personele ilişkin yaklaşık maliyetin, sözleşme ve genel giderlerin %4’ü oranında hesaplanmış olabileceği, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olmaması nedeniyle işçilik kalemlerine eklenecek sözleşme ve genel giderlerin %4 olarak hesaplanmasının hukuka aykırı olduğu; 11., 12., 13., 14. ve 15. iddialar yönünden esastan inceleme yapılmak suretiyle karar verilmesi gerekirken bu iddialar bakımından itirazen şikâyet başvurusunun süre ve şekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmüştür.
Davalı idare tarafından, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, bu kapsamda davacı tarafından, 11., 12., 13. ve 14. iddiaların ilk defa itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi nedeniyle itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine karar verilmesi gerektiği, söz konusu iddialara yönelik Mahkemece aksi yönde yapılan değerlendirmede hukukî isabet bulunmadığından Mahkeme kararının gerekçesinin düzeltilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olarak tesis edildiği, İdare Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması istenen kısmı hariç diğer kısmı usul ve yasaya uygun olduğundan davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davacı tarafından, davalı idarece ileri sürülen iddiaların mesnetsiz olduğu, İdare Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması istenen kısmının usul ve yasaya uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 25/10/2022 tarihinde esasta oybirliğiyle, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X)(X) GEREKÇEDE KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum’un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Kamu İhale Kanunu’nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş ve buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise, Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.
Şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu’nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu’nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun’un zorunlu olarak aradığı “şikâyet” aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum mercii tecavüzü oluşturacağı gibi, Kanun’un emredici bir hükmünün uygulanmaması sonucunu doğurur.
Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi hâlinde bu iddialar Kamu İhale Kurumu’nca incelenemeyeceğinden, temyize konu Mahkeme kararının 11., 12., 13., 14. ve 15. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla kararın bu kısmına katılmıyoruz.