Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/3534 E.  ,  2022/3257 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/3534
Karar No:2022/3257

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
… Komutanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR): 1- …Kimyasal Ürünler Giyim ve Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
2- …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Jandarma Genel Komutanlığı’nca 18/03/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “50.000 kg Jiletli Şerit Tel Üstüvane Tedariki” ihalesine davacı şirket adına vekâleten e-teklif sunan …’in daha önce başka bir ihale kapsamında ilgili Bakanlık tarafından ihalelere katılmaktan yasaklanmış olduğu ve ihaleden yasaklı iken teklif sunmak suretiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesinin (e) bendinde belirtilen yasak fiil ve davranışta bulunulduğundan bahisle anılan Kanun’un 58. maddesi uyarınca davacı şirket ile davacı şirketin yarısından fazla hissesine sahip olan ortağı hakkında bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 04/05/2021 tarih ve 31474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacıların, “e-teklifi imzalayan … hakkında daha önce tesis edilen yasaklama işlemi usulüne uygun olarak tebliğ edilmediği için, yasaklı olduğunu bildiği hâlde ihalelere katılma hususundan” bahsedilemeyeceğine ilişkin itirazlarının bulunduğu, yasaklama kararlarının Resmî Gazete’de yayımlanmakla birlikte yürürlüğe girdiği kuralı dikkate alındığında yasaklama kararının tebliğ edilmesi gerekliliğinden bahsedilemeyeceği, bu durumda, … hakkında verilen 6 ay süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının Resmî Gazete’de yayımlanması ile birlikte hüküm ve sonuçlarını doğuracağı dikkate alındığında, hakkında yasaklama kararı bulunan … tarafından davacı şirket adına ihaleye teklif verildiğinden ve mevzuata göre böyle bir durumda ilgili şirket ile ilgili şirketin yarısından fazlasına sahip ortağı hakkında bir yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanma kararı verilmesi gerektiğinden, davacı şirket ile davacı şirketin yarısından fazla hissesine sahip olan ortağı hakkında 1 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesine ilişkin davalı idare işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58. maddesinin, kamu idarelerinin ihalelere katılmaktan yasaklı kişilerden haberdar olmasını ve yasaklı kişilerin ihalelere katılmasını engelleyerek ihale işlemlerinin gecikmesini ve sonuçsuz kalmasını önlemek amacıyla getirildiği, bunun bireysel işlem niteliğindeki ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının idare tarafından ilgililere açık ve anlaşılabilir biçimde bildirilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmadığı, dolayısıyla ilan tarihinin, bireysel işlem niteliğinde olan ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının ilgililerince öğrenilmesi açısından uygulanmasının mümkün olmadığı, Danıştay kararlarında da vurgulandığı gibi ”ihalelere katılmaktan yasaklama kararları, yazılı bildirim veya öğrenme üzerine yasal süresi içinde dava konusu edilebilecekken”, yazılı bildirim yapılmayan veya öğrendiğine ilişkin bilgi bulunmayan kişilerin, bu durumlarına rağmen ihaleye katıldıkları gerekçesiyle yasaklanabilmelerinin kabulünün çelişki oluşturacağı, 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar uyarınca geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, ihaleye katılan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının Kurum’dan teyit ettirilmesi gerektiği, uyuşmazlık konusu ihalenin gerçekleştirildiği 18/03/2021 tarihinden önce, 17/12/2020 tarihinden itibaren 6 ay süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olduğu yönündeki kararın …’e yazılı olarak bildirilmediği, ayrıca …’in ve davacı şirketin söz konusu ihaleye teklif verilmeden önce haricen …’in 6 ay süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığından haberdar olduklarına dair dava dosyasında herhangi bir bilgi ve belgenin de yer almadığı, bu durumda, … hakkında verilen 6 ay süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının …’e tebliğ edilmemesi sebebiyle, davacı şirket adına …’in bu durumdan haberdar olmayarak ihaleye teklif verdiği ve bu şekilde davacı şirketin yasaklı olduğunu bildiği bir kişi vasıtasıyla bilerek ve isteyerek ihaleye katılma kastının bulunmadığı, davacı şirket ile davacı şirketin yarısından fazlasına sahip ortağı hakkında bir yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle istinaf başvurusunun kabulü ile istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, yasaklama kararının yazılı olarak tebliğine gerek olmadığı gibi …’in hakkındaki yasaklama kararını bilmediği iddiasının da karine olarak kabul edilemeyeceği, …’in Türk Ticaret Kanunu’na göre tacir olduğu, her tacirin ticaretine ait faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği, …’in, 29/09/2020 tarihinde idarelerince gerçekleştirilen başka bir ihalede en uygun teklifi verdiği, ancak yasal süre içerisinde sözleşmeyi imzalamadığı, bunun yasal sonuçları olarak da geçici teminatının gelir kaydedildiği ve hakkında yasaklama kararı verildiği, basiretli bir tacir olarak …’in, mücbir sebepler dışında sözleşme imzalamaya gelmemesinin hüküm ve sonuçlarını bilmediğini kabul etmenin ticaretin olağan koşularına aykırı olduğu, kaldı ki …’in, sözleşmeyi imzalamaması nedeniyle geçici teminatının da gelir kaydedildiği, dolayısıyla, en azından bu gelir kaydıyla beraber anılan şahsın yasaklama durumundan haberdar olacağı, dava dışı …’in, hakkında verilen yasaklama kararının kendisine yazılı olarak bildirilmediği, bu karardan haberdar olmadığı, yasaklandığından haberdar olduğuna dair dava dosyasında herhangi bir bilgi ve belgenin yer almadığı yönündeki iddialarına itibar edilmesine hukuken ve fiilen imkân bulunmadığı, … hakkında verilen 6 ay süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının Resmî Gazete’de yayımlanması ile birlikte hüküm ve sonuçlarını doğuracağı, hakkında yasaklama kararı bulunan … tarafından davacı şirket adına ihaleye teklif verilmesinin ise 4734 sayılı Kanun kapsamında yasaklama sebebi olacağı, bu nedenle tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından, yasaklama kararının yayımlanmış olmasının Anayasa’nın 125. ve 40. maddesinin emredici hükmü uyarınca tebligat yapılmasını ortadan kaldırmayacağı, kamu ihale mevzuatında yasaklama kararının ilan edilmesi hâlinde ilgililere tebligat yapılmayacağını düzenleyen özel bir hüküm bulunmadığı, Anayasa’nın her iki hükmünün de yazılı bildirimi zorunlu tuttuğu, kaldı ki Resmî Gazete’de yayımlanan yasaklama kararının “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” kuralını içeren 40. maddeye de uygun olmadığı, bu nedenle e-teklifi imzalayan …hakkında daha önce tesis edilen yasaklama işlemi usulüne uygun olarak tebliğ edilmediği için, yasaklı olduğunu bildiği hâlde ihalelere katılmama yükümlülüğünün ihlâlinden söz edilemeyeceği, ayrıca tacirler için öngörülmüş olan basiretli davranma yükümlülüğünün tacir olmayan …’e uygulanmasının mümkün olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Ankara Jandarma Tedarik Merkez Komutanlığı’nca, Jandarma Lojistik Komutanlığı’nın ihtiyacı için açık ihale usulü ile 18/03/2021 tarihinde ilk oturumu, 24/03/2021 tarihinde elektronik eksiltme oturumu gerçekleştirilen 2021/70757 ihale kayıt numaralı “50.000 kg Jiletli Şerit Tel Üstüvane Tedariki” ihalesine davacı şirket adına vekâleten … tarafından e-teklif sunulmuştur.
İhaleyi gerçekleştiren idarece ihalenin ilk oturumu sonrasında davacı şirket hakkında yapılan yasaklılık sorgulamasında, davacı şirket adına vekâleten e-teklif sunan …’in Jandarma Lojistik Komutanlığı tarafından 29/09/2020 tarihinde gerçekleştirilen “4 Kısım 78 Kalem Kobra Araç Yedek Parçası Tedariki” ihalesine ilişkin olarak İçişleri Bakanlığı’nca 6 ay süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, anılan kararın 17/12/2020 tarihi ve 31337 sayılı Resmî Gazete’de yayımlandığı, böylece …’in 17/12/2020-17/06/2020 tarihleri arasında ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu anlaşılmıştır.
Bunun üzerine, davacı şirket adına vekâleten e-teklif sunan …’in hakkında yasaklama kararı bulunduğu hâlde ihaleye katılmak suretiyle, 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (e) bendinde yer verilen yasak fiil ve davranışta bulunduğu sonucuna varılarak, davacılar, davacı şirket adına vekâleten e-teklif sunan … ve …’in yarısından fazla hissesine sahip olduğu … Pazarlama İnşaat Elektrik Elektronik Sanayi Ticaret Limited Şirketi hakkında anılan Kanun’un 58. maddesi uyarınca bir (1) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 04/05/2021 tarih ve 31474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar (…) Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” kuralı yer almış;
“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, “11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak.” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış;
“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58. maddesinde, “17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. (…) Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete’de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumu’nca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. (…)” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı; 17. maddesinde, anılan Kanun’un 11. maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmanın yasak fiil ve davranışlar arasında olduğu kurala bağlanmış; 58. maddesinde ise, yasaklama kararlarının Resmî Gazete’de yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiş, yasaklama kararının yürürlüğe girebilmesi için ilgililere ayrıca tebliğ edilmesi gerektiğine dair bir kurala yer verilmemiştir.
4734 sayılı Kanun’un 58. maddesinin 4. fıkrasının gerekçesinde, “İdareler tarafından verilen yasaklama kararlarının gecikmeye neden olunmadan işleme konulmasını sağlamak üzere yapılacak işlemler için süre belirlenerek; yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihten itibaren en geç 30 gün içinde (Bu ibare 30/07/2003 tarih ve 4964 sayılı Kanun’un 35’inci maddesiyle “en geç kırkbeş gün” olarak değiştirilmiştir.) idarece yasaklama kararı verileceği, verilen bu kararların Resmî Gazete’de yayımlanmak üzere en geç 15 gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır.” açıklamasına yer verilmiştir.
Her ne kadar temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında, “Danıştay kararlarında da vurgulandığı gibi ihalelere katılmaktan yasaklama kararları, yazılı bildirim veya öğrenme üzerine yasal süresi içinde dava konusu edilebilecekken, yazılı bildirim yapılmayan veya öğrendiğine ilişkin bilgi bulunmayan kişilerin, bu durumlarına rağmen ihaleye katıldıkları gerekçesiyle yasaklanabilmelerinin kabulünün çelişki oluşturacağı değerlendirmelerine yer verilmiş ise de, Danıştay kararlarında vurgulanan gerekçe yalnızca yasaklama kararlarına karşı dava açma süresinin hangi tarihten itibaren başlayacağına ilişkin olup, yasaklama kararının yürürlüğe girme tarihi ise 4734 sayılı Kanun’da açıkça Resmî Gazete’de yayım tarihi olarak belirlenmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, 18/03/2021 tarihinde gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu ihaleye davacı şirket adına vekâleten teklif veren … hakkında aynı idarece gerçekleştirilen başka bir ihalede İçişleri Bakanlığı tarafından altı (6) ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiği, bu kararın 17/12/2020 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlandığı ve …’in 17/12/2020 tarihinden itibaren 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu görülmektedir.
Hakkında ihalelere katılma yasağı bulunan … tarafından davacı şirket adına vekâleten e-teklif verilmesi 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yasak fiil ve davranışlar kapsamında olduğundan, anılan Kanun’un 58. maddesi gereğince tesis edilen dava konusu yasaklama işleminde hukuka aykırılık, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılarak dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 21/09/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinde, ihalelere katılamayacak olanlar sayılmış, “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar”ın bu kapsamda olduğu belirtilmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin 5. alt bendinde, “Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak” Kamu İhale Kurumu’nun görevleri arasında sayılmış; 58. maddenin 4. fıkrasında ise, “Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.” kuralı yer almıştır.
Aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, yasaklı olduğu hâlde ihaleye katıldığı için yasaklama kararı verilebilmesi için ilgilinin yasaklı olduğunu ”bildiğinin” veya ”bilmesi gerektiğinin” tespiti gerekir. Yasaklama kararının Resmî Gazete’de yayımlanmış olması ”bilmesi gerektiğinin” kabulü için yeterli kabul edilmemeli, Kanun’un 58. maddesinin 4. fıkrası uyarınca Kamu İhale Kurumu tarafından tutulan sicilde kayıtlı olup olmadığı esas alınmalıdır. İhaleye girecek gerçek veya tüzel kişilerin basiretli bir tacir olarak bir ihaleye katılmadan önce yasaklı olup olmadıklarını Kamu İhale Kurumu’nca tutulan sicilden kontrol etmeleri ve ihaleden önce sicile işlenmiş bir yasaklılıkları varsa ihaleye katılmamaları gerekmektedir. Kaldı ki, yasaklama kararlarının Resmî Gazete’de ilanının tebliğ yerine geçeceğine veya ilgili kişilerin bu kararları Resmî Gazete’den takip etme zorunluluğunun bulunduğuna ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır.
Bu itibarla, İdare Mahkemesi’nce davacı şirketin ihaleye başvuru tarihinde, Kamu İhale Kurumu tarafından tutulan sicile davacı şirket adına vekâleten e-teklif sunan … hakkında yasaklama kararının işlenip işlenmediğinin araştırılarak bir karar verilmesi gerekirken, böyle bir araştırma yapılmaksızın eksik inceleme sonucu verilen davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmadığı oyuyla karara katılmıyorum.