Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2021/11042 E. , 2022/5914 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/11042
Karar No : 2022/5914
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:…sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; Ardahan ili, Merkez ilçesi …Mahallesi … Caddesi, No:…Kat:…adresinde bulunan ”…Kıraathanesi” isimli işyeri sahibi davacı tarafından, kumar oynatıldığından bahisle iş yerinin 25 gün süreyle kapatılmasına ilişkin 04/11/2014 günlü, 672 sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : … İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davacının işlettiği işyerinde kumar oynatıldığı ihbarı üzerine işyerinde yapılan kontroller sonucu emniyet ekiplerince olay tarihinde tutulan 22/10/2014 günlü tutanak içeriğinden ve davacı ile diğer müşterilerin olay günü alınan ifadelerinden, kolluk görevlilerince davacıya ait işyerinde kumar oynatıldığına ilişkin kat’i delil elde edildiği anlaşıldığından işyeriyle ilgili olarak geçici süreyle faaliyetten men’e ilişkin Valilik işlemi ve bu işlemin uygulanmasına yönelik işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından; dava konusu iş yerinde kumar oynatıldığına dair tutanak altına alınan para miktarının bir adet 50,00 TL , bir adet 5,00 TL olduğu ve bu küçük miktarların kumar oynatıldığına dair delil olamayacağı bu paraların işyerinde içilen meşrubat ve çay bedeli olarak masaya bırakıldığı, dava konusu işyerinin kıraathane olması sebebiyle iskambil kağıtlarının bulunmasının olağan olduğu bu kağıtlarla kumar oynandığını kabul etmenin yerinde olmadığı, oyun oynayan tüm kişilerin eğlence amaçlı oyun oynadıklarını belirttiklerini bu hususun mahkemece dikkate alınmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN CEVABI : Davalı idare tarafından; dava konusu işlemlerin hukuka uygun olduğu kararın onanması, temyiz istemin reddi gerektiği yolundadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararı uyarınca Danıştay Onuncu Dairesine; Danıştay Onuncu Dairesi tarafından ise, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının “Ortak Hükümler” kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen davada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı tarafından işletilen kahvehaneye bir ihbarı değerlendiren emniyet personeli tarafından 22/10/2014 günü yapılan denetim sonucu tutulan tutanakta, “çay ocağı kısmındaki masada paraların olduğu ve müşterilerden bazılarının emniyet görevlilerini farketmesi ile paraları gizlemeye çalıştıklarının görüldüğü, uyarılar üzerine bir adet 5,00 TL bir adet 50,00 TL lik banknotların masa üzerine geri bırakıldığı, bu paralar ile masadaki 104’lük oyun kağıtlarının muhafazaya alındığı, işyeri sahibi ile diğer şahısların ifadelerine başvurulmak üzere asayiş şube müdürlüğüne götürüldüğü” nün belirtildiği; davacının Asayiş Şube Müdürlüğündeki ifadesinde ise, işyerinde kumar oynatmadığını, kendisinden habersiz oynanmışsa da bunu bilemeyeceğini, bilseydi müsaade etmeyeceğini, masa üzerinde kolluk görevlilerince bulunan paraların garsona verilmek üzere hazırlanmış paralar olduğunu; müşterilerden …’nın ifadesinde, oynadıkları oyunun kumar olmadığını, ortaya koydukları paraların ise garsona dışarıdan meşrubat alması için verdikleri para olduğunu; …’nin ifadesinde; kendisinin kesinlikle kumar oynamadığını 5, 00 TL’yi kola alması için garsona vermek üzere çıkarttığını, …’nun ifadesinde; kıraathanede otururken kumar oynamadığını, diğer arkadaşların oynadığını söylediği ve müşterilerin kumar oynadıklarından bahisle idari para cezası ile cezalandırıldıkları bilgilerine yer verildiği görülmüştür.
Öte yandan; işyeri sahibi davacı hakkında kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçuna ilişkin 23/10/2014 günlü, 2014/Ahlak büro 07 sayılı tahkikat emrinin düzenlendiği, söz konusu emirde aynı işyeri hakkında 03/08/2014 tarihinde de kumar oynandığından bahisle 2014/Ahlak büro 03 sayılı fezlekeye istinaden 10 gün süreyle işyeri kapatma cezası uygulandığının belirtildiği, ikinci kez kumar oynandığının tespiti üzerine 23/10/2014 günlü Valilik Olur’u ile davacıya ait işyerinin 25 gün süreyle kapatılmasına, 31/10/2014 tarihli Valilik Olur’u ile de muhafaza altına alınan toplam 55,00-TL nin mülkiyetinin kamuya geçirilmesine karar verildiği; Ardahan İl Emniyet Müdürlüğü tarafından … günlü, …sayılı işlem ile Ardahan Belediye Başkanlığından 23/10/2014 günlü Valilik Olur’u gereği işyerinin kapatılması kararının yerine getirilmesinin istenilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
2559 sayılı Polis ve Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun 8. maddesinde;
“Polisçe kat’i delil elde edilmesi halinde;
A) Kumar oynanan umumî ve umuma açık yerler ile her çeşit özel ve resmi kurum ve kuruluşlara ait lokaller,
B) Mevzuata aykırı bir şekilde uyuşturucu madde imal edilen, satılan, kullanılan, bulundurulan yerler,
C) Mevzuata aykırı faaliyet gösteren genelevler, birleşme yerleri ve fuhuş yapılan evler ve yerler,
D) Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasal düzenine, genel güvenliğe ve genel ahlâka zararı dokunacak oyun oynatılan, temsil verilen, film veya video bant gösterilen yerler ile internet üzerinden yapılan yayınlara izin verilen yerler,
E) Derneklere, sendikalara, loca ve kulüplere, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile benzeri kurum ve kuruluşlara ait ve yalnız üyelerinin yararlanması için açılan lokallerden, birden fazla denetim sonunda ve yazılı ihtara rağmen, iç yönetmeliğine aykırı faaliyet göstererek umuma açık yer durumuna geldiği tespit edilenler,
F) (Ek Bent: 28/12/2006 – 5571 S.K./1.mad) Her türlü denize elverişli araçlarla günübirlik tur düzenleyen veya her türlü mal ve hizmet satanlardan, müşteriye faaliyetlerini duyururken veya müşteri kabul ederken çevreyi veya müşteriyi rahatsız edecek yöntemler kullananlar,
Mahallin en büyük mülkî amiri tarafından otuz günü geçmemek üzere geçici süreyle faaliyetten men edilir.
Bu maddede yazılı fiiller sebebiyle bir yıl içinde üç defa faaliyetten men edilen işyerlerinde, bu fiiller tekrar işlendiği takdirde, işyeri açma ve çalışma ruhsatları, mahallin en büyük mülkî amirinin bildirimi üzerine, belediye veya il özel idaresi tarafından beş iş günü içinde iptal edilir.” hükmü yer almaktadır.
10/08/2005 günlü, 25902 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin “Kolluk Denetimi” başlıklı 37. maddesinde, “Kolluk, umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini genel güvenlik ve asayiş yönünden denetler. Denetimler sırasında tespit edilen mevzuata aykırı hususlar, yetkili idarelere gereği yapılmak üzere bildirilir.” hükmüne yer verilmiş,
Geçici Süreyle Faaliyetten Men ve İdari Para Cezası başlıklı 39. maddesinde, ise; 2559 sayılı Kanun’un 8. maddesinde sayılan hususların tespiti halinde belirtilen işyerlerinin otuz günü geçmemek üzere, mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından geçici süreyle faaliyetten men edileceği kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Yukarıda yer verilen mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, kumar oynanan umumî ve umuma açık yerlerin polisçe kat’i delil elde edilmesi halinde mahallin en büyük mülkî amiri tarafından otuz günü geçmemek üzere geçici süre ile faaliyetten men edilebileceği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta; olayın oluş zamanı, elde edilen deliller ile alınan ifadeler uyarınca kumar oynandığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; kolluk görevlilerince tutulan tutanağın haricinde olayın kumar fiili niteliğinde olduğunu ortaya koyacak bir delilin bulunmadığı, oyun oynayan şahısların kolluk güçlerine verdiği ifadelerde, kumar oynadıklarını kabul etmedikleri, müşterilerin masa üzerindeki 5,00 TL ve 50,00 TL yi polis memurlarını görünce saklamak istemelerinin kumar oynadıklarına karine teşkil edemeyeceği ve olaya ilişkin tutulan tutanağın işyeri sahibinin ve oyun oynayanların imzalamasının da tek başına kumar oynandığını ispat etmeye yetmeyeceği anlaşıldığından, kanunda öngörülen şekilde her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle ortaya konulamadığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık; davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan; davacı hakkında kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçundan açılan bir ceza davası olmadığı görülmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası uyarınca, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Yasa’nın (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde Danıştay’da karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/11/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.