Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/7568 E.  ,  2022/5896 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/7568
Karar No : 2022/5896

KARŞILIKLI KARARIN DÜZELTİLMESİNİ İSTEYENLER :
DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın onanmasına ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin 17/04/2018 günlü, E:2016/26371, K:2018/13537 sayılı kararının; taraflarca 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; 4. sınıf emniyet müdürü olarak görev yapan davacının, İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünde görev yaptığı dönemde “Görevde kayıtsızlık göstermek, görevi savsaklamak veya geçerli bir özrü olmaksızın belirtilen sürede bitirmemek” fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü’nün 5/A-6. maddesi uyarınca, “3 günlük aylık kesimi” cezası ve “Korunması ya da gönderilmesiyle yükümlü bulunduğu, sanık ya da suçluların uyanık davranmamak ya da önlem almamak yüzünden kaçmasına neden olmak ya da yakalama görevini savsaklamak” fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü’nün 7/D-2 maddesi uyarınca “24 ay uzun süreli durdurma” cezası ile cezalandırılmasına, ancak, öğrenim durumu itibarıyla yükselebileceği kadronun son kademesinde bulunduğundan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125/5. maddesi uyarınca brüt aylığının 1/2 oranında kesilmesine ilişkin … günlü, … sayılı Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Disiplin Kurulu kararının iptali ve yoksun kaldığı kıdem ve terfi haklarının iadesi ile maaşından yapılan kesintinin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : … İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığınca yürütülen ve İstanbul Emniyet Müdürlüğünce 2011 yılında başlatılan planlı çalışmalar kapsamında yapılan operasyonda ele geçirilen eroin maddesinin finansörü ve organizasyon lideri …’nin çiftlik evinden kaçırılmasında ve yakalanamamasında davacının kusurlu davrandığı ve ihmalinin olduğu görülmekle birlikte bu filiin Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü’nün 13. maddesi uyarınca “Kınama” cezasını gerektiren, “Görevin takdir ve yerine getirilmesinde hoşgörü veya savsaklama suçu kapsamında değerlendirilebileceğinden, firar eden şahsın güvenlik güçlerince yakalanan veya adli makamlarca gözaltına alınan bir şahıs olmadığı, dolayısıyla korunması ya da adli makamlara gönderilmesi için davacının bir yükümlülüğü olmadığından, davacının bu eyleminin korunması ya da gönderilmesiyle yükümlü bulunduğu sanık ya da suçluların uyanık davranmamak ya da önlem almamak yüzünden kaçmasına neden olma disiplin suçu kapsamına girmediğinden, davacının Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü’nün 7/D-2 maddesi uyarınca “24 Ay Uzun Süreli Durdurma” cezası ile tecziye edilmesine ancak öğrenim durumu itibarıyla yükselebileceği kadronun son kademesinde bulunduğundan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125/5. maddesi uyarınca brüt aylığından 1/2 oranında kesilmesi cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, operasyonda ele geçirilen eroin maddesinin finansörü ve organizasyon lideri …’nin çiftlik evinden kaçırılması veya yakalanamaması olayında şube müdür yardımcısı olarak görev yapan davacının, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca örgüt faaliyeti çerçevesinde uluslararası uyuşturucu madde ticareti ve terörün finansmanı ile mücadele suçu kapsamında örgütün liderine ait çiftlikte arama ve el koyma kararı verilmesine karşın 7 saat sonra eş zamanlı operasyon yapılacağı konusunda ilgili yerlerle yazışma yapmasıyla olayın deşifre edildiği, operasyona geç kalınması ile suça karışan kişi ve kişilerin kaçmasına fırsat yaratıldığı, davacının operasyonu titizlikle takip etmemesi ve operasyon anında personeli yalnız bırakarak sorumluluk almaması neticesinde tek başına hareket kabiliyeti olmayan tekerlekli sandalyede yaşamını sürdüren şüphelinin yakalanamayarak kaçırılması olayında görevde kayıtsızlık göstermek, görevi savsaklamak suçunu işlediği sübuta erdiğinden, davacının üzerine atılı bu eylemi nedeniyle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü’nün 5/A-6 maddesi uyarınca “3 Günlüğe Kadar Aylık Kesimi” cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davacının “24 Ay Uzun Süreli Durdurma” cezası ile cezalandırılmasına ilişkin kısmı yönünden dava konusu işlemin iptaline, işlem nedeniyle brüt aylıktan yapılan kesintinin davanın açıldığı tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, davacının “3 Günlük Aylık Kesimi” cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
Daire Kararının Özeti : Tarafların karşılıklı temyiz başvurusu üzerine, Danıştay Beşinci Dairesinin 17/04/2018 günlü, E:2016/26371, K:2018/13537 sayılı kararıyla temyize konu İdare Mahkemesi kararı onanmıştır.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE
BULUNANLARIN İDDİALARI :
Davacı tarafından; Hakkında verilen “3 günlük aylık kesimi” cezasının haksız ve hukuka aykırı olduğu, örgüt lideri olarak görülen şahsın kullandığı bir telefonun olmaması, hakkında teknik ve fiziki takibin bulunmaması sebebiyle anılan kişinin örgütün diğer üyeleri ile buluşması esnasında yakalanmasının amaçlandığı, bu sebeple örgüt üyelerinin eve gelmesi sırasında operasyonun başlatıldığı, örgüt üyelerinin yakalanmasına rağmen örgüt liderinin yakalanamadığı, anılan operasyonda görevde kayıtsızlık göstermek veya savsaklamak gibi bir durumun oluşmadığı ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından; Yapılan soruşturma sonucunda davacının “Korunması ya da gönderilmesiyle yükümlü bulunduğu, sanık ya da suçluların uyanık davranmamak ya da önlem almamak yüzünden kaçmasına neden olmak ya da yakalama görevini savsaklamak” fiilini işlediği sübuta erdiğinden davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN CEVABI : Taraflarca, karar düzeltme istemlerine karşı cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davacının karar düzeltme isteminin reddi, davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının “Ortak Hükümler” kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Dairemizin 21/06/2022 tarihli ara kararına davalı idarece yanıt verildiği görülerek, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Davacının karar düzeltme istemi yönünden;
Danıştay dava daireleri ile idari veya vergi dava daireleri kurulları tarafından verilen kararların düzeltme yolu ile yeniden incelenebilmelerini gerektiren nedenler, 2577 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesinin 1. fıkrasında gösterilmiş, aynı maddenin 2. fıkrasında ise, anılan daire ve kurulların kararın düzeltilmesi isteminde ileri sürülen nedenlerle bağlı oldukları belirtilmiş bulunmaktadır.
Dilekçede ileri sürülen düzeltme nedenlerinin anılan maddede sayılan nedenlere uymadığından davacının karar düzeltme isteminin reddi gerekmektedir.

Davalı idarenin karar düzeltme istemi yönünden;
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davalının karar düzeltme isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının iptal ve kabule ilişkin kısmının onanmasına dair Danıştay Beşinci Dairesinin 17/04/2018 günlü, E:2016/26371, K:2018/13537 sayılı kararının bu kısmı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacının, İstanbul Emniyet Müdürlüğünde görev yapmakta iken, Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığınca yürütülen ve İstanbul Emniyet Müdürlüğünce 2011 yılında başlatılan planlı çalışmalar kapsamında, 05/05/2013 tarihinde saat 03:30 sıralarında Artvin ili, Hopa ilçesinde gerçekleştirilen operasyonda tır aracının yakıt deposunda 103 kilo eroin maddesi ele geçirildiği, olayla ilgili İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma kapsamında 13 kişinin yakalanarak adli mercilere sevk edildiği, anılan operasyonda ele geçirilen eroin maddesinin finansörü ve organizasyon lideri olan …’nin operasyon anı itibarıyla ele geçirilemediği, örgüt liderinin çiftliğine yönelik operasyonun geciktirilerek gündüz gerçekleştirildiği, anılan çiftlik ve çevresinde polis helikopterinin de kullanıldığı operasyon icra edilmesine rağmen yürüme engelli olan örgüt liderinin firar ettiği, ulusal ve uluslararası alanda bilinen ve baron olarak tanınan, bir çok eroin kaçakçılığı suçundan kaydı bulunan örgüt liderinin yakalanması sürecinde alınan tedbirlerin şüphe oluşturduğu ve bir takım suistimallerin olabileceği yönündeki iddiaların soruşturulması neticesinde düzenlenen soruşturma raporu sonucunda davacının “Görevde kayıtsızlık göstermek, görevi savsaklamak veya geçerli bir özrü olmaksızın belirtilen sürede bitirmemek” fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü’nün 5/A-6. maddesi uyarınca, “3 günlük aylık kesimi” cezası ve “Korunması ya da gönderilmesiyle yükümlü bulunduğu, sanık ya da suçluların uyanık davranmamak ya da önlem almamak yüzünden kaçmasına neden olmak ya da yakalama görevini savsaklamak” fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü’nün 7/D-2 maddesi uyarınca “24 ay uzun süreli durdurma” cezası ile cezalandırılmasına, ancak, öğrenim durumu itibarıyla yükselebileceği kadronun son kademesinde bulunduğundan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125/5. maddesi uyarınca brüt aylığının 1/2 oranında kesilmesine ilişkin … günlü, … sayılı Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Disiplin Kurulu kararı tesis edilmiştir.
Bunun üzerine söz konusu işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü’nün 7/D-2 maddesinde, “korunması ya da gönderilmesiyle yükümlü bulunduğu sanık ya da suçluların uyanık davranmamak ya da önlem almamak yüzünden kaçmasına neden olmak ya da yakalama görevini savsaklamak” fiilinin 24 ay uzun süreli durdurma cezası ile cezalandırılacağı hükmüne yer verilmiştir.
08/03/2018 günlü, mükerrer 30354 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve emniyet teşkilatı mensuplarına ilişkin disiplin kurallarını yeniden düzenleyen 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 8. maddesinin 5. fıkrasının (c) bendinin 2. alt bendinde “muhafazası veya sevkiyle yükümlü bulunduğu şüpheli, sanık, tutuklu veya hükümlünün uyanık davranmamak ya da önlem almamak yüzünden kaçmasına neden olmak ya da yakalama görevini savsaklamak” fiili, “20 ay uzun süreli durdurma” cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere, davacının yapılan operasyonda ele geçirilen eroin maddesinin finansörü ve organizasyon lideri …’nin çiftlik evinden kaçırılmasında ve yakalanamamasında kusurlu davrandığı ve ihmalinin olduğu; bu sebeple davacının, “korunması ya da gönderilmesiyle yükümlü bulunduğu, sanık ya da suçluların uyanık davranmamak ya da önlem almamak yüzünden kaçmasına neden olmak ya da yakalama görevini savsaklamak” fiilini işlediğinin sabit olduğu ve bu fiilinin Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü’nün 7/D-2 maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan, dava devam ederken, davacının fiiline uygulanacak disiplin cezasına ilişkin mevzuatta değişiklik olması nedeniyle uyuşmazlığın çözülebilmesi için davacının işlediği fiile hangi mevzuat hükmünün uygulanması gerektiğinin belirlenmesi gerekmektedir.
Ceza hukuku kökenli bir ilke olan ancak zaman içinde hukukun tüm dallarında geçerli bir ilke olarak benimsenen “lehe olan hükmün uygulanması ilkesi”; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiilin sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunması veya sonradan yürürlüğe giren düzenlemenin, suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehine sonuçlar doğurması durumunda, failin lehine olan sonraki normun daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir.
İdare hukuku alanında, kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. İdari işlem niteliğindeki disiplin cezasının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, lehe olan normun uygulanması ilkesinin disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.
Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.
Uyuşmazlıkta, davacının sabit olan fiili karşılığında Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü’nün 7/D-2. maddesinde düzenlenen disiplin cezası, 08/03/2018 günlü, 30354 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve emniyet teşkilatı mensuplarına ilişkin disiplin kurallarını yeniden düzenleyen 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 8/5-c-2 maddesinde belirtilen disiplin cezası ile karşılaştırıldığında, 7068 sayılı Kanun’daki düzenlemenin davacı lehine olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, temyize konu İdare Mahkemesi kararının iptal ve kabule ilişkin kısmında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ KARAR DÜZELTME İSTEMİNİN REDDİNE,
2. DAVALI İDARENİN KARAR DÜZELTME İSTEMİNİN KABULÜNE;
3. … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın iptale ve kabule ilişkin kısmının, YUKARIDA BELİRTİLEN GEREKÇEYLE ONANMASINA,
4. Temyiz ve karar düzeltme giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına, Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan karar düzeltme aşamasındaki yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesi, 1. fıkrası uyarınca, davacıdan tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına,
5. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 23/11/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.