Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/9567 E.  ,  2022/4960 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/9567
Karar No : 2022/4960

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : I. Hukuk Müşaviri Yrd. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Dava; davacının, … İl Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde görev yaptığı dönemde, “Mahkemelerce verilen Teknik Araçlarla İzleme Kararlarının aynı gerekçelerle talep edilmesi ve alınan kararların yerine getirilmemesi” fiilini işlediği gerekçesiyle, Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü’nün 8/27. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasıyla tecziyesi öngörülmekte ise de, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 127. maddesi gereğince disiplin cezası verme yetkisi zamanaşımına uğradığından “dosyanın ilgili bölümlerinin işlemden kaldırılmasına” dair İçişleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararının (6) no’lu olaya yönelik kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu işleme dayanak teşkil eden disiplin soruşturmasının hukuka ve usule uygun olarak yapıldığı, davacının savunmasının usule uygun olarak alındığı, … esasa kayden yürütülen Selam Tevhid Terör Örgütü soruşturması kapsamında, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 140. maddesine göre mahkemelerden alınan “Teknik Araçlarla İzleme” kararlarının (yaklaşık 449 adet karar) gereğinin mevzuat hükümleri doğrultusunda yerine getirilerek bu hususla ilgili tutanak tutulup kayda alınması gerektiği, adli kolluk görevlilerinin yapmış oldukları soruşturma işlemlerinin tamamının tutanağa bağlamak zorunda oldukları hususunun mevzuat hükümlerinde açıkça belirlenmiş olmasına rağmen, (rütbeli bir personelin mevzuat hükmünü bilmemesi mümkün olmayacağından) davacının savunmasında yer alan, mahkeme kararlarının gereğinin yerine getirilip getirilmediği hakkında tutanak düzenlenmesi gerektiğine ilişkin bir mevzuatın ve talimatın olmadığı şeklindeki ifadesinin gerçeği yansıtmadığı, mahkemeden alınan “Teknik Araçlarla İzleme” kararlarının yerine getirilmesine yönelik herhangi bir çalışmanın yapılıp yapılmadığı, herhangi bir çalışma yapıldıysa elde edilen tespitler ile ilgili, herhangi bir çalışma yapılamadı ise bunun sebebi ve gerçeklerine dayalı dosyada herhangi bir tutanağa rastlanmadığı, bu hususu açıklayıcı bir tutanağın tanzim edilmeyerek ilgili mevzuat hükümlerinin ihlal edildiği, ayrıca “Teknik Araçlarla İzleme” süresinin kesintisiz olarak devam edeceği hususunun ilgili yönetmelikte yer almasına rağmen, davacının savunmasında yer alan “Bazı hakimlerin takip yapılmayacak olsa dahi kesintisiz olarak takip kararı talep edilmesini, ancak bu şekilde karar vereceklerini” bildirdiklerinden dolayı karar taleplerinde bulundukları şeklindeki ifadesinin, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 140. maddesine göre alınması gereken teknik araçlarla izleme kararlarının kanun hükmüne göre değil hakimlerin istemesi üzerine alınarak yaptıklarını net bir şekilde ortaya koyduğu, bu konuda yetkili mercilere herhangi bir bildirimde bulunup bulunmadığına ilişkin bir açıklama yapmadığı, “Teknik Araçlarla İzleme” kararlarının gereğinin yerine getirilmemesi ve geçerli bir sebep olmadığı halde karar alınması veya uzatılması hususunu, hakimlerin kendilerini bu şekilde davranmaya yönelttikleri beyanı ile hukuka uygun bir işlem gibi ifade edemeyecekleri, Emniyet Teşkilatının en alt kademesinde görev yapan kişilerce bile bilinen “Kanunsuz emir yerine getirilmez ancak konusu suç teşkil etmiyor ise yazılı olarak verilmesi halinde yerine getirilir.” hususunun soruşturmada görev yapan davacı da dahil sıralı amirler tarafından bilinmemesinin mümkün olamayacağı, mevzuat hilafına yapılan bu işlemlerin Müfettişlerce yapılan incelemelerde yaklaşık 449 adet karar ile ilgili olduğu tespiti de göz önüne alındığında, fiilin sübuta erdiği ve sübuta eren fiile ilişkin ceza verme yetkisinin zamanaşımına uğradığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine hükmedilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; … İdare Mahkemesince verilen istinafa konu kararın usul ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından; zamanaşımı nedeniyle işlemden kaldırılan dosyalarda, işin esasına yönelik bir değerlendirme yapılamayacağı, yerleşik yargı kararlarının da bu yönde olduğu; Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü uyarınca cezalandırıldığı, bu Tüzük’ün dayanağı olan 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu’nun 83. maddesinin 1. fıkrasının Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü kararıyla iptal edildiği ve iptal kararının (1) yıl sonra yürürlüğe gireceğinin belirlendiği, söz konusu sürenin dolmasına kısa bir süre kala 23/01/2017 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’yle düzenleme yapıldığı, konunun olağanüstü hal ve KHK ile ilgisinin bulunmadığı; soruşturmanın tüm aşamalarında savunma hakkının, keyfi ve hukuka aykırı olarak ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesince verilen kararın bozulması gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının “Ortak Hükümler” kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada; Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 334. maddesi uyarınca adli yardım talebi … İdare Mahkemesinin … günlü, E:… sayılı kararıyla kabul edilmiş olan davacının, aynı Kanun’un 335. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “Adli yardım, hükmün kesinleşmesine kadar devam eder.” düzenlemesi gereğince, temyiz aşamasındaki adli yardım talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava dosyasının incelenmesinden; 4. Sınıf Emniyet Müdürü olarak görev yapan davacının, 12/03/1997- 15/07/2013 tarihleri arasında İstanbul TEM Şube Müdürlüğünde, 01/07/2013-07/07/2013, 08/05/2013-17/05/2013 ve 26/01/2013-04/02/2013 tarihleri arasında sorumlu bürolara vekaleten Müdür Yardımcısı olarak baktığı dönemde; … Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosunca yürütülmekte olan … sayılı soruşturma dosyası kapsamında, kamuoyunda “Selam Tevhid Terör Örgütü” olarak bilinen soruşturma dosyasının adli ve idari yönden incelenerek suç tespiti halinde sorumlularının isim ve eylemlerinin Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesi ve düzenlenecek raporların gönderilmesinin talep edilmesi üzerine, İstanbul Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünün yaptığı işlemler ve adli makamlar nezdinde taleplerine esas teşkil eden konuların mevzuata uygunluğunun incelenmesi, kanun ve yönetmeliklere aykırı davranışlar ile eksik işlemlerin tespiti amacıyla soruşturmaya başlandığı; Emniyet Genel Müdürlüğü Polis Teftiş Kurulu İstanbul Bölge Başkanlığınca hazırlanan 02/03/2015 günlü, 2014/109 sayılı disiplin soruşturma raporunun (6) no’lu olaya ilişkin kısmında, aralarında davacının da bulunduğu bazı personelin, “Mahkemelerce verilen Teknik Araçlarla İzleme Kararlarının aynı gerekçelerle talep edilmesi ve alınan kararların yerine getirilmemesi” fiilini işlediklerinin belirlendiği, davacının söz konusu eylemleri nedeniyle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü’nün 8/27. maddesi uyarınca “meslekten çıkarma” cezasıyla tecziyesinin öngörüldüğü ancak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 127. maddesi gereğince disiplin cezası verme yetkisi zamanaşımına uğradığından, “dosyanın ilgili bölümlerinin işlemden kaldırılmasına” dair İçişleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararının tesis edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT :
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunduğu şekliyle (Mülga) Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü (08/07/2015 günlü, 29410 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 26/6/2015 günlü, 2015/7911 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Eki Tüzüğün 1. maddesiyle, bu Tüzüğün adı “Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü” olarak değiştirilmiştir.)’nün 8/27. maddesinde; “İzleme ve gözetleme görevinin gereklerini nedensiz olarak yerine getirmemek” fiili, meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile; Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü uyarınca verilen dava konusu disiplin cezasının yasal dayanağı olan, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu’nun 83. maddesinin birinci cümlesinin, “yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememesi ve bireylerin hangi somut olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımaması nedeniyle, Anayasa’nın 38. ve 128. maddelerine aykırı olduğu” gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ve anılan madde, 08/03/2018 günlü, 30354 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7068 sayılı “Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin Kabul Edilmesine Dair Kanun”un 37. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Öte yandan, 7068 sayılı Kanun’un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları, bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur.” hükmüne yer verildiğinden, dava konusu uyuşmazlığın bu Kanun uyarınca incelenip çözümlenmesi gerekmektedir.
7068 sayılı Kanun’un 8. maddesinde, disiplin cezası verilmesini gerektirecek fiiller sayma suretiyle belirtilmiş, ancak bu fiiller arasında davacının cezalandırılmasına dayanak olan “izleme ve gözetleme görevinin gereklerini nedensiz olarak yerine getirmemek” fiiline yer verilmemiş; bir başka ifadeyle, emniyet teşkilatı personelinin disiplin suç ve cezalarını düzenleyen yeni Kanun uyarınca davacıya isnat edilen eylem disiplin cezasını gerektiren bir eylem olmaktan çıkarılmıştır.
Ceza Hukuku kökenli bir ilke olan lehe olan hükmün uygulanması ilkesi; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiil sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunuyorsa veya sonradan yürürlüğe giren düzenleme suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehinde ise, sonraki normun daha önce işlenmiş olan fillere uygulanmasını öngörmektedir.
Kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. Bu anlamda, idari işlem niteliğindeki disiplin yaptırımının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, ilke olarak suç ve cezada lehe olan normun uygulanması kuralının disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.
Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.
Ancak, lehe hükmün uygulanması amacıyla verilecek bir iptal kararının, davacının eylemine uyan başka bir disiplin cezasının uygulanmasına engel olmayacağı da açıktır.
Bu bağlamda, davacının disiplin cezası ile cezalandırılmasına temel olan ve Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü’nün 8/27. maddesinde yer alan “İzleme ve gözetleme görevinin gereklerini nedensiz olarak yerine getirmemek” fiili, mevcut hukuki durum itibarıyla 7068 sayılı Kanun ile herhangi bir cezai yaptırıma bağlanmayarak disiplin suçu olmaktan çıkarıldığından, davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık; davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Kaldı ki, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 02/05/2019 günlü, E:2018/1314, K:2019/2098 sayılı; 16/03/2020 günlü, E:2019/2706, K:2020/765 sayılı ve 28/01/2021 günlü, E:2020/3248, K:2021/145 sayılı kararları da bu yöndedir.
Diğer taraftan; dava konusu işlem hakkında Mahkemece yapılan hukuki inceleme, Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü’nün 8/7. maddesi esas alınmak suretiyle yapılmış ise de, davacı hakkında tesis edilen işlemin dayanağı Tüzüğün 8/27. maddesi olup, bu yönüyle de Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 2/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun’un 6545 sayılı Kanun’la değişik 50. maddesinin 2. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’una 6545 sayılı Kanun’un 27. maddesi ile eklenen Geçici 8. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 11/10/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.