Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2019/431 E.  ,  2022/3358 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/431
Karar No : 2022/3358

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLLERİ : Av. … -Av. … -Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, arsa satışından elde ettiği bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda tespitleri içeren vergi inceleme raporu uyarınca 2015 yılı için re’sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacının 2015 yılında sattığı arsaların, 1991 yılında satın alınmak suretiyle edinilen tarla vasfındaki taşınamazın 2008 yılında parselasyon işlemi sonucu oluşan parseller olduğu, davacının 2014 yılında eşi …’dan boşanma sürecine girdiği ve mal paylaşımına yönelik Almanya’da yetkili Noter nezdinde düzenlenen 12/12/2014 tarihli anlaşmanın 19/11/2017 tasdik tarihli tercümesinde, Türkiye’deki arsaların devrinin yapılacağı, devir masrafları düşüldükten sonra kalan meblağın 2/3’nün davacı …’a kalan 1/3’ünün eşi …’a kalacağı hususlarının düzenlendiği, ayrıca diğer belgelerden eş …’a 50.000 EUR tazminat ödendiği ve 30/12/2015 tarihinde Kresissparkasse ile 5 adet kredi erken geri ödeme anlaşması yapıldığı, … Asliye Hukuk Mahkemesinin … tarih E:…, K:… sayılı kararıyla …’ın ve …’ın boşanmalarına dair Reutlingen Sulh Mahkemesi kararının tanınmasına karar verildiği olayda, davacı hakkında satışların yapıldığı 2015 yılı öncesinde ve sonrasında gayrimekul ticareti ile uğraştığına dair davalı idarece yapılmış herhangi bir tespitin bulunmadığı da dikkate alındığında boşanma süreci ve şahsi ihtiyacı nedeniyle 2015 yılında birden çok sayıda arsa satışı yapılması ticari faaliyet kapsamında teslim olarak değerlendirilemeyeceğinden dava konusu tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle cezalı vergi kaldırılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37. maddesinin birinci fıkrasında; her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların ticari kazanç olduğu hükmüne yer verilerek aynı maddenin ikinci fıkrasının 4 numaralı bendinde ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç olduğu hükme bağlandığı, gayrimenkul alım satımı ticari bir organizasyon içinde yapıldığında alım satımın ticari faaliyetin bir unsuru sayılması, ancak ticari organizasyonun şekli ve maddi unsurları ile eğer bu unsurlar açıkça belli değil ise satış işleminde çokluk ve devamlılık unsurlarının belirlenmesi ile mümkün olduğu, gayrimenkullerin iktisap tarihinden sonra, aynı kişiye farklı tarihlerde veya farklı kişilere aynı tarihte satılması veya birbirini izleyen yıllarda satılması durumunda yapılan satışların devamlı olarak gayrimenkul alım-satım işiyle uğraşıldığına karine teşkil edeceği ve elde edilen kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilmesi gerekeceğinden bir yılda birden fazla kişiye birden fazla satış yapan davacı adına yapılan tarhiyatın hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : 1991 yılında satın almak suretiyle edinilen tarla vasfındaki taşınmazın 2007 yılında imar planı kapsamına alınarak 2008 yılında parselasyon işlemi sonucu oluşan arsaların bir kısmının ihtiyaç nedeniyle edinim tarihinden yirmidört sene sonra 2015 yılında yapılan satışların ailevi sebepler ve şahsi ihtiyaçtan kaynaklandığı, ticari amaç taşımayan satışlardan elde edilen hasılatın ticari kazanç olarak nitelendirilemeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NİN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile Vergi Dava Dairesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ilgili Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 27/09/2022 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY : 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3. maddesinin (B) işaretli bendi ile vergilendirmede vergiyi doğuran olayın ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olacağı ve bu durumun yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre olağan olmayan bir durumu iddia edenin bu iddiasını ispatlamakla yükümlü olacağı, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37. maddesinin ikinci fıkrasının, (4) işaretli bendinde, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların, bu işlerinden elde ettikleri kazançların ticari kazanç olarak sayılacağı kurala bağlanmıştır.
Hükümlerin değerlendirilmesinden, Kanun koyucunun, bu faaliyetlerin doğası gereği gayrimenkullerin bir ticari işletmeye özgülenmesini aramadığı, vergilendirmeyi devamlılık koşuluna bağladığı sonucuna varılmaktadır.
Tarla vasfındaki taşınmaz üzerinde parselasyon işlemi yapılmak suretiyle tapuda ayrı bağımsız bölümler olarak tescil edilmiş her bir taşınmaz satışı ayrı işlem olup, aynı takvim yılında birden fazla bağımsız bölüm satılması, sürekliliğin göstergesidir.
Bu nedenle, 2015 yılında elli iki adet arsa satışı gerçekleştiren davacının elde ettiği gelir yönünden devamlılık koşulunun gerçekleştiği olayda kazancın ticari nitelik taşıdığının kabulü gerektiğinden temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği oyuyla Daire Kararına katılmıyorum.