Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2019/5776 E.  ,  2022/3784 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/5776
Karar No : 2022/3784

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü/…
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) :… İnternet Teknolojileri Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin …Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının aleyhe olan hüküm fıkrasının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, hasılatının bir kısmını paravan şirket aracılığıyla kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda saptamaları içeren vergi tekniği raporunun done alındığı vergi inceleme raporuna dayanılarak 2012 yılının Ağustos dönemi için re’sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda, kablolu ağlar üzerinden internet erişiminin sağlanması alanında faaliyet gösteren şirketin,….com adlı internet sitesi üzerinden, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nde faaliyet gösteren …İnternet Teknolojileri Uluslararası İşletme Limited Şirketi’nin ise isimtescil.net adlı internet sitesi üzerinden satış yaptığı, şirketin % 90 hisse ile ortağı ve yönetim kurulu başkanı olan …’ün aynı zamanda … İnternet Teknolojileri Uluslararası İşletme Limited Şirketi’nin de %90 hisse ile ortağı ve kanuni temsilcisi olduğu, Kıbrıs’taki şirketin geriye kalan %10’luk hissesinin ise davacı şirketin müdürü …’nın kardeşi olan ve davacı şirkette ücretli çalışan …’ya ait olduğu, Kıbrıs’taki şirketin veri merkezinin Ankara ve İstanbul’da bulunduğu ve bu şirket tarafından isimtescil.net üzerinden yapılan satışlarda ödemelerin müşterilere “Türkiye’de ödeme kapısı” ve “Global ödeme kapısı” başlıklı iki seçenek sunularak gerçekleştirildiği, “Türkiye’de ödeme kapısı” seçildiğinde ödemelerin davacı şirketin banka hesaplarına, “global ödeme kapısı” seçildiğinde ise daha düşük tutarlı ödeme yapılarak tutarların Kıbrıs’taki şirketin banka hesaplarına yönlendirildiği, isimtescil.net sitesinde iş yeri iletişim bilgileri olarak davacı şirketin telefon ve faks numaralarına yer verildiği ve harita üzerinde davacı şirketin iş merkezinin işaretlendiği, bu siteden destek hizmeti alındığında hizmetin davacı şirketin çalışanlarınca verildiği, davacı şirket hakkında verilen ihbar dilekçesinde, Kıbrıs’taki şirketin paravan olarak kurulduğu, her iki şirketin internet siteleri üzerinden gerçekleştirilen işlemlere ait yapılacak ödemelerde müşterilerin Kıbrıs’taki şirketin banka hesaplarına yönlendirildiğine yer verildiği, isimtescil.net sitesi için ilgili kuruluşlara yapılan başvurunun … tarafından yapıldığı ve başvuru dilekçesinin davacı şirket kaşesiyle kaşelendiği, davacı şirket yöneticilerinin e-posta adreslerinde isimtescil.net internet sitesinin uzantılarını kullandığı, …’ya her iki şirketin yetkilisi … tarafından Kıbrıs’taki şirket adına ihaleye giriş, araç alım satımı, banka işlemleri gibi geniş yetkiler kapsayan vekaletnamenin verildiği, … ile … tarafından Kıbrıs’taki şirket ile sadece iş ortaklığı ilişkilerinin olduğu, bu şirketin kuruluşunda ortaklıklarının olmadığı, bunun haricinde bilgilerin şirketin yetkililerinden istenmesi gerektiğinin beyan edildiği, Kıbrıs’taki şirketin vergi mükellefiyetinin 02/11/2010 tarihinde başlamakla birlikte, 2008 ve 2009 yıllarında da mükellefiyet kaydı bulunmaksızın fatura düzenlediğinin ve bu şirkete ait fatura ve evrakların davacı şirketin iş yerinde yapılan aramada ele geçirildiği yönünde saptamalara yer verildiğinin görüldüğü, sözü edilen tespitler ile beyanların birlikte değerlendirilmesinden, Kıbrıs’ta faaliyet gösteren şirketin girişimci, çalışan, fiziksel mekan, sermaye gibi unsurlardan yoksun olduğu ve bunların tamamının davacı şirket tarafından sağlandığı, bahse konu şirketin herhangi bir hizmeti üreterek satacak potansiyelinin de bulunmadığı ve gerçekleştirilmiş gibi gösterilen hizmet satışlarının gerçekte davacı şirkete ait satışlar olduğu anlaşıldığından yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:
Vergi Mahkemesi kararının, dava konusu verginin bir katı tutarındaki vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen istinaf başvurusu sözü edilen hüküm fıkrasının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle reddedilmiştir.
Beyan dışı bırakıldığı saptanan hasılatın tamamen veya kısmen … İnternet Teknolojileri Uluslararası İşletme Limited Şirketi’ne ait defter, belge veya kısmen diğer kayıt ortamlarında izlendiği hususunda ayrıca bir araştırma ve inceleme yapılmadığı gibi hasılatın aktarıldığı banka hesabının 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359. maddesinin a/1 bendinde bahsi geçen muhasebe hesabı ve kayıt ortamı olarak kabul edilmesinin kabulüne olanak bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusu bu yönden kabul edilerek Vergi Mahkemesi kararının, vergi ziyaı cezasının dava konusu verginin bir katı tutarını aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrası kaldırıldıktan sonra cezanın değinilen kısmı kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359. maddesi uyarınca kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ…’ÜN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu 2012 yılının Ağustos dönemine ait vergi ve cezaya ilişkin olarak düzenlenen ihbarnameden önce aynı dönem vergi ve cezanın içinde yer aldığı 2012 yılının Ocak ila Aralık dönemleri için davacı adına tanzim edilen ihbarnamelerin tebliği üzerine açılan davada; … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; vergi tekniği raporunun ihbarnameye eklenmemesinin savunma hakkını kısıtladığı gerekçesiyle tarhiyatın kaldırıldığı, söz konusu karara yöneltilen istinaf başvurusunun reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, Danıştay Üçüncü Dairesinin 29/11/2018 tarih ve E:2018/4044, K:2018/7210 kararıyla bozulması üzerine söz konusu bozma kararına uymak suretiyle uyuşmazlığı yeniden inceleyen … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davanın reddedildiği, bu karara yöneltilen temyiz isteminin ise Danıştay Üçüncü Dairesinin 13/10/2022 tarih ve E:2020/957, K:2022/3766 sayılı kararıyla aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle reddedildiği anlaşılmaktadır.
Olayda, davalı idare tarafından, bir yandan iptal gerekçesine uygun olacak şekilde yeniden ihbarname düzenlenip davacıya tebliğ edilerek dava konusu işlem tesis edilmiş, diğer yandan da iptal kararına karşı temyiz yoluna gidilmek suretiyle ilk ihbarnameye karşı açılan davayı devam ettirmeye yönelik irade ortaya konulmuştur.
Dolayısıyla dava konusu yapılan tarhiyata ilişkin davanın, ilk dosya üzerinden yürütüleceği anlaşılmış olup ihbarnamenin mükerrer olarak düzenlendiği sonucuna ulaşıldığından üç kat vergi ziyaı cezasını bir kata indiren Vergi Dava Dairesi kararının değinilen hüküm fıkrasında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Vergi Dava Dairesi kararının; vergi ziyaı cezasının dava konusu verginin bir katı tutarını aşan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ilgili Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 13/10/2022 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.