Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2021/2678 E.  ,  2022/5088 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/2678
Karar No : 2022/5088

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) … Vergi Dairesi Müdürlüğü …
VEKİLİ : Av. …

2- (DAVACI) …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, Tasfiye Halinde … Liman Hizmetleri Depolama İnşaat Turizm Ticaret Limited Şirketi’ne ait sahte faturaların adi ortaklık şeklinde komisyon karşılığı düzenlendiği yolundaki tespitleri içeren vergi tekniği raporunu esas alan takdir komisyonu kararı uyarınca 2014 yılı için re’sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile aynı yılın Ocak- Mart, Nisan – Haziran ve Ekim-Aralık dönemleri için re’sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Takdir komisyonu kararının dayanağı olan ve sözü edilen şirket hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporunda yer alan saptamaların, anılan şirketin çalışanı olan davacının uyuşmazlık yılında anılan şirket adına sahte fatura düzenleme fiilini işlediğini ve bu fiil karşılığında komisyon geliri elde ettiğini ortaya koyacak nitelikte olmadığı gerekçesiyle dava konusu tarhiyat kaldırılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Takdir komisyonu kararının dayanağı olan ve sözü edilen şirket hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporunda yer alan saptamalardan, gerçek bir emtia teslimine dayanmayan fatura düzenlenmek suretiyle komisyon geliri elde edildiği, davacının da bu organizasyonun içerisinde yer aldığı sonucuna varıldığından hisse oranı olan %20 üzerinden ceza kesilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı fazlasının ise hukuka aykırı düştüğü, mahsup dönemi geçen geçici verginin aranmayacağı ve yıllık vergiye mahsuben peşin alınan söz konusu vergi üzerinden bir kat vergi ziyaı cezası kesilebileceği gerekçesiyle istinaf başvurusu kabul edilerek Vergi Mahkemesi kararı kaldırıldıktan sonra üç kat vergi ziyaı cezası azaltılmış ve bir kata indirilmiş, geçici vergi ise kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, Tasfiye Halinde … Liman Hizmetleri Depolama İnşaat Turizm Ticaret Limited Şirketi ile arasında bağlantı bulunmadığı, somut bir tespit olmaksızın varsayıma dayalı olarak tarhiyat yapıldığı, karşıt inceleme gerçekleştirilmediği, şirket yetkilisinin defter ve belgeleri ibraz etmemesinden sorumlu tutulamayacağı, cezalarda şahsilik ilkesinin ihlal edildiği, takdire sevk ve re’sen tarh nedeninin bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
Davalı idare tarafından, geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının ONANMASINA,
3. Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ilgili Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 01/12/2022 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)- KARŞI OY :
Tasfiyesinin tamamlandığı hususu 18/08/2015 tarihinde tescil edilip 25/08//2015 tarih ve 8890 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde de ilan edilen dolayısıyla tüzel kişiliği sona eren Tasfiye Halinde … Liman Hizmetleri Depolama İnşaat Turizm Ticaret Limited Şirketi sahte fatura düzenlemek suretiyle elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolundaki tespitleri içeren … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporuna dayanılarak şirket çalışanı olan davacının yanı sıra, şirket çalışanı diğer iki kişi, şirket yetkilisi ve ortağından oluşan toplam beş kişi adına adi ortaklık tesis ettirildiği, sözü edilen vergi tekniği raporunun done alındığı takdir komisyonu kararı uyarınca dava konusu tarhiyatın yapıldığı anlaşılmıştır.
Dosyadaki bilgi ve belgeler ile Dairemizin E:2020/2134, K:2020/2576 sayılı dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, sözü edilen şirketin çalışanları olan üç şahıs adına komisyon karşılığında sahte fatura düzenlediklerinden bahisle tarhiyat yapıldığı, adi ortaklığın diğer paydaşları olan şirket yetkilisi ve şirketin ortağı şahıs adına yapılmış bir tarhiyatın bulunmadığı görülmüştür.
Uyuşmazlık döneminde yürürlükte bulunduğu şekliyle, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun “Tasfiye” başlıklı 17. maddesine 5904 sayılı Kanun’un 6. maddesiyle eklenen ve 03/07/2009 tarihinde yürürlüğe giren 9. fıkrayla, tasfiye edilerek tüzel kişiliği ticaret sicilinden silinmiş olan mükelleflerin tasfiye öncesi ve tasfiye dönemlerine ilişkin olarak salınacak her türlü vergi tarhiyatı ve kesilecek cezaların, müteselsilen sorumlu olmak üzere; tasfiye öncesi dönemler için kanuni temsilcilerden, tasfiye dönemi için ise tasfiye memurlarından herhangi biri adına yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Değinilen düzenlemeye göre, tasfiye edilerek tüzel kişilik kaydı ticaret sicilinden silinmiş olan mükelleflerin, sahte fatura düzenlediğinden bahisle tasfiye öncesi dönemleri için kanuni temsilcilerden herhangi biri; tasfiye dönemi için ise tasfiye memurlarından herhangi biri adına vergi salınabilecek ve ceza kesilebileceğinden, bu yönteme uyulmaksızın şirket çalışanı olan davacı adına yapılan tarhiyat hukuka uygun düşmediğinden Vergi Dava Dairesi Kararına yöneltilen davacı temyiz isteminin kabulü ile davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması, davalı idare temyiz isteminin ise bu nedenle reddi gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyoruz.