Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2022/2283 E.  ,  2022/3856 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/2283
Karar No : 2022/3856

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) … Turizm İşletmecilik Seyahat Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ: Av…
2- (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı/…
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusunu, Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma hükmü uyarınca yeniden inceleyen … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Seyahat acenteliği faaliyetinde bulunan davacı adına, asıl faaliyetinin gayrimenkul ticareti olduğu ve gayrimenkul satışlarından kaynaklanan bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı, haksız ve yersiz istisnadan yararlandığı, genel yönetim giderlerinin yanı sıra geçmiş yıl zararlarının fazladan beyan edildiği, ortaklara verilen borç paralar için faiz hesaplanmadığı yolundaki tespitleri içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak 2013 yılı için re’sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda, 2013 hesap dönemi içinde dört adet arsa sattığı ve bu arsalardan biri için fatura düzenlemeyerek kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığı, diğer üç arsa için emsal bedelin altında fatura düzenleyerek kurum kazancını eksik beyan ettiği, turizm ve seyahat acenteliği faaliyeti ile iştigal etmek üzere kurulduğu ve kuruluşundan bu yana taşınmaz ticareti dışında herhangi bir faaliyeti bulunmadığı halde, Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasının e bendinde düzenlenen istisna hükmünden yararlanmak suretiyle 253.472,00-TL tutarındaki kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığı, yasal defter ve kayıtlara göre, 2013 yılı genel yönetim giderleri toplamı 3.545,66-TL olduğu halde, bu tutarın, 2013 yılı kurumlar vergisi beyannamesinde 12.398,72-TL olarak beyan edildiği, şirket ortaklarına çeşitli tarihlerde verilen toplam 3.100.000,00-TL ödünç paraya karşılık faiz geliri hesaplanmadığı ve bu şekille 87.612,67-TL tutarındaki kazancın kayıt ve beyan dışı bırakıldığı, muhbir tarafından, … İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi’ne satışı gerçekleştirilen 62.827,39 m2’lik arsa için gerçekte ödenen miktarın 20.000.000,00 TL’nin üzerinde olduğu ve gerçek satış bedeli ile faturalarda gösterilen bedel arasındaki fark tutarın bir kısmının nakit ve bir kısmının ise şirket ortağı … adına gayrimenkul verilmek üzere ödendiğinin ileri sürüldüğü, … İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi’ne yapılan satışın gerçekleştiği tarihe çok yakın bir tarihte şirket ortağı … tarafından, adı geçen firmadan toplam 4.719.780,50 TL bedelle 11 adet daire satın alındığı, aynı şekilde … Limited Şirketi’nden, …İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi lehine ipotek bulunan bir adet villanın 1.370.000,00 TL bedelle satın alındığı, şirket yetkilisinin beyanına göre, 1.370.000,00 TL’lik alıma ilişkin ödemenin nakit ve elden yapıldığı, 4.719.780,50 TL’lik alıma ilişkin olarak ise söz konusu ödemenin nakit olarak ilgili firmanın kurulu bulunduğu İstanbul İli Şekerbank İkitelli şubesine yatırıldığı, alımlara ilişkin kaynağın ise yastık altı birikimler olarak gösterildiği, şirket yetkilisi tarafından, bu alımlar ile anılan şirkete yapılan satışlar arasında herhangi bir ilişkinin olmadığının belirtildiği, alımlara ilişkin ödemeler ve kaynak noktasında yapılan açıklamaların ticari icaplara uygun olmadığı, buna karşılık söz konusu gayrimenkul alımlarının, muhbir tarafından ileri sürülen, … İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi’ne satışı gerçekleştirilen gayrimenkuller dolayısıyla, gerçek satış bedeli ile faturalarda gösterilen bedel arasındaki fark tutarının bir kısmının nakit ve bir kısmının ise şirket ortağı … adına gayrimenkul verilerek ödendiği şeklindeki iddia ile örtüştüğü, anılan gayrimenkuller üzerinde bulunan işgalcilerin arsanın değerini düşürdüğü iddiasının gerçekçi olmadığı, arsa üzerine “gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi” uyarınca konulan şerhin arsanın değerini düşürdüğü iddia edilmişse de şerhin devamlılık arzetmediği 2009 yılında 5 yıl süreli olarak konulduğu, öte yandan şerhe konu sözleşmeye göre, arsa üzerine … İnşaat Turizm Sanayi Ticaret ve Limited Şirketi ile … İnşaat ve Geliştirme Ticaret Anonim Şirketi tarafından yapılacak otel kompleksinin %43’nün arsa sahibi olan davacıya ait olacağı, dolayısıyla arsa üzerine yapılacak otel inşaatının, iddianın aksine taşınmazın değerini arttırıcı etkisi olacağı görüldüğünden, usulüne uygun ve somut olarak ortaya konulan tespitler uyarınca re’sen yapılan tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay Üçüncü Dairesince, Vergi Dava Dairesi kararının, tarhiyatın arsa satışlarından kaynaklanan matrah farkına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması üzerine söz konusu bozma hükmüne uyularak yapılan incelemede davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki saptamalar ile Dairelerince verilen ara kararı üzerine dosyaya sunulan takdir komisyonu kararının değerlendirilmesinden, takdir komisyonunca uyuşmazlık konusu arsaların alış ve satış tutarları belirlenerek dönem kazancının 12.190.463,00 TL olarak belirlenmesinde dolayısıyla matrahın tespiti yönteminin hukuka uygun olduğu ancak davacı şirketin anılan istisna hükmünden yararlandırılması gerekirken münhasıran taşınmaz ticaretinde bulunduğundan bahisle elde ettiği kazancın %75’ini kurumlar vergisinden istisna tutan kanun hükmünden yararlandırılmaksızın yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmamakla birlikte, tarhiyatın arsa satışından elde edilen 12.190.463,00 TL kazancın %25’ine isabet eden kısmında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusu reddedilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından bozma kararı sonrasında duruşma açılarak beyanları alınmaksızın karar verildiği, adil yargılanma hakkının ve makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği, bozma kararının gereklerinin yerine getirilmediği, bozma öncesi kararla birebir aynı şekilde verilen kararın örtülü direnme niteliğinde olduğu, tarhiyatın dayanağı olan taşınmazların 3.105.000,00 TL bedelle satıldığı ve faturalarının gerçek bedel üzerinden düzenlendiği, takdir komisyonu tarafından tespit edilen tutarın varsayıma dayandığı, söz konusu taşınmazlar üzerinde takyidatlar bulunduğu, aynı zamanda iki ayrı şahsın sera yapmak suretiyle araziyi işgal ettiği, taşınmazın fiili ve hukuki ayıplarının göz önüne alınmadığı, gerçek mahiyetin saptanmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.
Davalı idare tarafından, İstinaf Merciince arsa satışından kaynaklanan kazancın %75’ine isabet eden kısmı hakkında hüküm kurulmadığı, davacı şirketin asıl kurulma amacının ve tek faaliyetinin arsa ticareti olduğu, taşınmaz ticareti ve kiralanmasıyla uğraşan kurumların Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasının e bendinde yer alan istisna hükümünden faydalanmasının mümkün olmadığı, davacı şirketin Altınkum Anonim Şirketinin borçlarından dolayı mal kaçırma saikiyle kurulduğu, dava konusu tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma isteminin yerine getirilmesine gerek görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının ONANMASINA,
3. Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ilgili Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 17/10/2022 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.