Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2022/2287 E.  ,  2022/3852 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/2287
Karar No : 2022/3852

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) …
VEKİLİ: Av. …
2- (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusunu, Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma hükmü uyarınca yeniden inceleyen … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, ortağı olduğu seyahat acenteliği faaliyetinde bulunan … İşletmecilik Seyahat Ticaret Limited Şirketinin bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bırakarak ortaklarına dağıttığı yolundaki tespitleri içeren vergi inceleme raporunun done alındığı takdir komisyonu kararına dayanılarak 2014 yılı için re’sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu gelir vergisinin matrahı yönünden bağlı olduğu davacının ortağı olduğu … Seyahat Ticaret Limited Şirketi adına yapılan 2013 yılı için yapılan kurumlar vergisi ve 2014 yılı gelir (stopaj) vergisi tarhiyatlarına karşı açılan davalar … Vergi Mahkemesinin E:…/…-…, K:…/…-… sayılı kararlarıyla reddedildiğinden dava konusu tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay Üçüncü Dairesince, Vergi Dava Dairesi kararının, dava konusu tarhiyatın arsa satışlarından kaynaklanan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması üzerine söz konusu bozma hükmüne uyulmak suretiyle tarhiyatın değinilen kısmının matrahı yönünden bağlı olduğu 2013 yılı için yapılan kurumlar vergisi tarhiyatının, Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma hükmüne uyulmak suretiyle tarhiyatın arsa satışından elde edilen 12.190.463,00 TL kazancın %25’ine isabet eden kısmı yönünden Dairelerinin 21/02/2022 tarih ve E:2021/983, K: 2022/483 sayılı kararıyla davanın reddedildiği dikkate alındığında, tarhiyatın değinilen kısmının davacının hisse oranına tekabül eden bölümünde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusu reddedilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından bozma kararı sonrasında duruşma açılarak beyanları alınmaksızın karar verildiği, adil yargılanma hakkının ve makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği, bozma kararının gereklerinin yerine getirilmediği, bozma öncesi kararla birebir aynı şekilde verilen kararın örtülü direnme niteliğinde olduğu, tarhiyatın dayanağı olan taşınmazların 3.105.000,00 TL bedelle satıldığı ve faturalarının gerçek bedel üzerinden düzenlendiği, takdir komisyonu tarafından tespit edilen tutarın varsayıma dayandığı, söz konusu taşınmazlar üzerinde takyidatlar bulunduğu, aynı zamanda iki ayrı şahsın sera yapmak suretiyle araziyi işgal ettiği, taşınmazın fiili ve hukuki ayıplarının göz önüne alınmadığı, gerçek mahiyetin saptanmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.
Davalı idare tarafından, İstinaf Merciince arsa satışından kaynaklanan kazancın %75’ine isabet eden kısmı hakkında hüküm kurulmadığı, davacı şirketin asıl kurulma amacının ve tek faaliyetinin arsa ticareti olduğu, taşınmaz ticareti ve kiralanmasıyla uğraşan kurumların Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasının e bendinde yer alan istisna hükümünden faydalanmasının mümkün olmadığı, davacı şirketin … Anonim Şirketinin borçlarından dolayı mal kaçırma saikiyle kurulduğu, dava konusu tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI :
Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
Davacı tarafından, bozma hükmüne uyulmak suretiyle karar verildiğinden lehlerine usuli müktesep hak doğduğu, davalı idare temyiz isteminin hukuki dayanaktan yoksun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacının ortağı olduğu seyahat acenteliği faaliyetinde bulunan … Seyahat Ticaret Limited Şirketinin bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bırakarak ortaklarına dağıttığı yolundaki tespitleri içeren … tarih ve … sayılı vergi inceleme raporunun done alındığı takdir komisyonu kararına dayanılarak adına dava konusu tarhiyatın yapıldığı anlaşılmıştır.
Öte yandan, söz konusu vergi inceleme raporunda matrah takdir edilirken, davacının 2014 yılına ilişkin verdiği gelir vergisi beyannamesinde beyan ettiği tutarın ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 22. maddesinde yer alan istisnanın dikkate alınması gerektiği öngörülmüştür.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Davaların karara bağlanması” başlıklı 22. maddesinin 1. fıkrasında, konular aydınlandığında meselelerin sırasıyla oya konulacağı ve karara bağlanacağı, 24. maddesinin (e) bendinde de, kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçesi ve hükmün kararda belirtileceği kurala bağlanmış olup, aynı Kanun’un 49. maddesinin (2) işaretli fıkrasının (c) bendinde, usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veye eksikliklerin bulunması bozma sebebi olarak sayılmıştır.
Diğer taraftan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 22. maddesinin 3. fıkrasında; tam mükellef kurumlardan elde edilen, 75. maddenin 2. fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarının yarısı gelir vergisinden müstesna tutulmuştur.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davalı idare tarafından temyiz istemine konu edilen Vergi Dava Dairesi kararının; dava konusu tarhiyatın arsa satışlarından kaynaklanan bölümünün %25’ini aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun bulunmuştur.
Vergi Dava Dairesince, bozma hükmüne uyulduğu belirtilmek suretiyle dava konusu tarhiyatın matrahı yönünden bağlı olduğu ve davacının ortağı olduğu … Seyahat Ticaret Limited Şirketi adına yapılan 2013 yılı için yapılan kurumlar vergisi tarhiyatına karşı açılan davayı sonuçlandıran Dairelerinin 21/02/2021 tarih ve E: 2021/983, K:2022/483 sayılı kararına atıfla davacının hisse oranı da dikkate alınmak suretiyle karar verilmiş ise de hüküm fıkrasında, davayı reddeden … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusunun reddedildiğinin belirtildiği, dolayısıyla infazda tereddüt oluşturabilecek şekilde hüküm kurulduğu görülmüş olup sözü edilen husus yargılama usulüne uygun düşmediğinden kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.
Öte yandan, tarhiyatın dayanağını oluşturan takdir komisyonu kararına done olan vergi inceleme raporunda matrahın takdir edilmesinde Gelir Vergisi Kanunu’nun 22. maddesinin 3.fıkrasının göz önünde bulundurulmasının gerektiği öngörüldüğünden yeniden verilecek kararda bu yönden de değerlendirme yapılacağı da açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
Davacı temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının; yargılama usulüne uygun düşmeyen hüküm fıkrasının BOZULMASINA,
3. Davalı idare temyiz isteminin reddine,
4. Kararın; tarhiyatın arsa satışlarından kaynaklanan bölümünün %25’ini aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA, 17/10/2022 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.