Danıştay 3. Daire Başkanlığı 2022/3085 E. , 2022/5138 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/3085
Karar No : 2022/5138
TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) …
VEKİLİ : Av. …2- (DAVALI) …Vergi Dairesi Başkanlığı
…
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusunu, Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararı uyarınca yeniden inceleyen …Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında teslim aldığı taşınmazların satışından elde ettiği ticari kazancını kayıt ve beyan dışı bırakması nedeniyle takdir komisyonu kararına dayanılarak 2013 yılı için re’sen salınan gelir vergisi ve aynı yılın Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül 2013 dönemleri için re’sen salınan geçici vergi ile Ocak-Mart dönemine ait geçici vergi üzerinden bir kat, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül dönemlerine ait geçici vergi ile gelir vergisi üzerinden ise tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Mahkemelerinin E:…sayılı dosyasında verilen ara kararlarına cevaben dosyaya sunulan …tarih ve …sayılı iç yazışmanın incelenmesinden, 2011 ila 2014 yıllarında davacı ile …arasında imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca teslim edilen taşınmazların satılması suretiyle elde edilen kazancın servetin değerlendirilmesi ve şekil değiştirmesi niteliğinde olduğunun kabul edilmesi gerektiği, dolayısıyla ortada ticari organizasyon çerçevesinde devamlılık arz edecek şekilde taşınmaz satışı gerçekleşmediğinden yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu cezalı vergiler kaldırılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Tapuda ayrı bağımsız bölümler olarak tescil edilmiş her taşınmaz satışı, ayrı ve bağımsız işlemler olup, aynı takvim yılında birden fazla bağımsız bölüm satılması, sürekliliğin göstergesi olduğundan davacının elde ettiği gelir yönünden devamlılık koşulunun gerçekleştiği dolayısıyla kazancın ticari nitelik taşıdığı, davacı adına Danıştay’ın yerleşik hale gelen içtihatlarına göre taşınmaz satışı sonucu elde edilen hasılatın %20’si safi kar kabul edilerek bulunan matrah üzerinden salınan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, mahsup dönemi geçen geçici verginin aranmayacağı, Ekim 2011 dönemine ait olup 2013 yılı içinde kesinleşen vergi zıyaı cezasının tekerrüre esas alınabileceği ancak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 339. maddesinde, 7338 sayılı Kanun’un, 26/10/2021 tarihinde yürürlüğe giren 38. maddesiyle yapılan değişiklikle, azami artırım tutarına yönelik olarak getirilen cezalandırmaya ilişkin lehe düzenleme gereğince vergi ziyaı cezasının her bir döneme ilişkin olarak 28,88-TL artırılabileceği gerekçesiyle Vergi Mahkemesi kaldırıldıktan sonra bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden dava reddedilmiş, geçici vergi kaldırılmış, vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden kısmı ise azaltılmıştır.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından hazırlanan …tarih ve …sayılı özelgede kar karşılığı edinilen dairelerin maliyet bedeli için dört farklı alternatif hesaplama yöntemi belirlendiği, takdir komisyonunca hangi yönteme göre matrah tespit edildiğinin belirtilmesi gerektiği, gayrimenkullerin elde ediliş tarihi, satış için ofis, büro gibi yer açıp açmadığı araştırılmadan ticari kazanç elde ettiğinden bahisle mükellefiyet tesis edildiği ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
Davalı idare tarafından, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca edindiği gayrimenkulleri 2011 ila 2014 yıllarında sattığı tespit edilen davacı adına takdir komisyonu kararına dayanılarak yapılan tarhiyatın hukuka aykırı olmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI :
Davalı idare tarafından, dava konusu tarhiyatta ve bir kat vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmında hukuka aykırılık görülmediği belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Davacı temyiz isteminin kısmen kabulü, davalı idare temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacının maliki olduğu arsayı gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhite vermesi sonucu, sözleşmede dörtte birinin kendisinde kalacağı kararlaştırılan 2 daire üzeri bodrum ve zemin olmak üzere 13 katlı 3 bina inşaatı neticesinde elde ettiği daireleri 2011 ila 2014 yıllarında sattığı ancak bu faaliyetten sağladığı ticari kazancı beyan etmediğinin saptandığı olayda matrahın hukuka uygunluğunun değerlendirilmesi gerektiği yönündeki Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararı uyarınca …Vergi Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında verilen ara kararlarına cevaben dosyaya sunulan matrah tespitine ilişkin tablolardan taşınmaz satışından elde ettiği hasılatın %20’si safi kar kabul edilerek bulunan matrah üzerinden dava konusu tarhiyatın yapıldığı, Ekim 2011 dönemine ait olup 2013 yılı içinde kesinleşen vergi ziyaı cezası esas alınarak Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül dönemlerine ait geçici vergi ile gelir vergisi üzerinden ise kesilen vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uyarınca artırıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 30. maddesinde, re’sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış, 31. maddesinde ise; takdir komisyonunca belli edilen matrah veya matrah kısmının takdir kararına bağlanacağı ve takdirin müstenidatı ve takdir hakkında izahatın takdir kararlarında bulunması gereken malumat arasında olduğu belirtilmiş, 72. maddenin 1. fıkrasına göre kurulan takdir komisyonlarının, 74. maddedeki görevleri dolayısıyla bu Yasada yazılı inceleme yetkisini haiz oldukları komisyonun yetkilerini belirleyen 75. maddenin 1. fıkrasında düzenlenmiş, 134. maddede de vergi incelemesinden amacın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırarak, tespit etmek ve sağlamak olduğu açıklanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 2. maddesinde gerçek gelirin vergilendirileceği ilkesi öngörülerek matrahın, re’sen takdir yoluyla belirlenmesi gereken hallerde dahi gerçek gelire en yakın gelire ulaşılması amaçlanmıştır.
Re’sen vergi tarhının amacı yükümlülerin varsa beyan dışı bıraktıkları gelirlerini, gerçeğe en yakın biçimde saptayabilmektir. Bu nedenle, re’sen vergi tarh edilirken, beyan dışı bırakıldığı ileri sürülen kazanca ilişkin gerekli inceleme ve araştırmanın yapılması ve matraha ait verilerin varsayım ya da kanaat yoluyla değil, somut bilgi ve belgelerle ortaya konulması gerekmektedir.
Davacının uyuşmazlık konusu dairelerin satışından elde ettiği hasılatı kayıt ve beyan dışı bıraktığı hususunun sabit olduğu olayda, inşaat sektöründe faaliyet gösteren mükellefler için geçerli olan, hasılatın %20’sinin kar olduğu yolundaki Danıştay’ın yerleşik içtihatının müteahhitlik faaliyetinde bulunmayan davacı hakkında uygulanamayacağı dikkate alındığında, tapuda alıcısı ve satıcısı belli olan gayrimenkullerin alış ve satış bedelleri, ne şekilde teslim edildikleri, alıcıların kredi kullanıp kulanmadığı yönünde bir araştırma gerçekleştirilmeden ve alıcı ifadelerine başvurulmadan, karlılık oranı ve hesap hareketleri incelenmeden takdir edilen matrah üzerinden yapılan tarhiyatın hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından Vergi Dava Dairesine yazılı gerekçeyle bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ile vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan bölümünün tekerrüre esas alınan ceza tutarına isabet eden kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.
Davalı idare tarafından, Vergi Dava Dairesi kararının geçici vergi ile vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan bölümünün tekerrüre esas alınan ceza tutarını aşan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen temyiz isteminin ise bu nedenle reddi gerekmiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının; bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ile vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan bölümünün tekerrüre esas alınan ceza tutarına isabet eden kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA,
3. Kararın; geçici vergi ile vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan bölümünün tekerrüre esas alınan ceza tutarını aşan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına davalı idarece yöneltilen TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE, 05/12/2022 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
(X)-KARŞI OY:
Temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar temyize konu kararın tarhiyata yönelik kısmının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından, kararın dayandığı aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle temyiz istemlerinin reddi gerektiği oyuyla Dairemiz kararının tarhiyata yönelik kısmına katılmıyoruz.