Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2016/14814 E.  ,  2021/3702 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/14814
Karar No : 2021/3702

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Ortopedik ve Tıbbi Ürünler Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, sahte fatura kullanıldığından bahisle hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden re’sen tarh edilen 2010 yılı kurumlar vergisi ve tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezası, 2010/4-6 dönemi geçici vergi ve üç kat vergi ziyaı cezası 2010/10-12 dönemi kurumlar geçici vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; ilgili dönemde davacıya fatura düzenleyen Kavaklıdere Vergi Dairesi Müdürlüğünün mükellefi … Grup Rek. Org. İnş. Elekt. Pet. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer verilen verilere göre bu şirketin davacıya düzenlediği faturaların sahte fatura olduğu, davacının 2010 hesap döneminde kayıt ve beyanlarına intikal ettirdiği sahte faturalar nedeniyle kurumlar vergisi matrahının maliyetlerden sahte fatura tutarlarının tenzili suretiyle tespit edilen matrah üzerinden tarh edilen cezalı kurumlar ve geçici vergide hukuka aykırılık görülmemekle birlikte, mahsup dönemi geçen geçici vergi asıllarının terkini gerektiği, 213 sayılı Kanunun tekerrüre ilişkin 339. maddesi hükümünün uygulanması suretiyle kesilen vergi ziyaı cezası bakımından ise, davacı hakkında 2010/8. dönemine ilişkin damga vergisi nedeniyle 27/09/2010 tarihinde vergi ziyaı cezası kesilerek aynı tarihte tebliğ edildiğinden cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere tekerrür uygulanması olanaklı bulunduğundan, uyuşmazlık konusu 2010 takvim yılına ait kurumlar vergisi için kesilen vergi ziyaı cezası yönünden tekerrür hükümlerinin uygulanmasının hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, kararın redde ilişkin kısımlarının hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Davacının temyiz dilekçesinde üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergi için kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin ileri sürdüğü nedenler, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında yerinde ve kararın bu kısımlarının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmamıştır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 344/1. maddesinde, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği taktirde mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat, bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat uygulanacağı hüküm altına alınmış, aynı Kanunun 359/a-2 maddesinde ise; defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananların, kaçakçılık suçunu işledikleri hükmüne yer verilmiştir.
Olayda, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin olarak alınan bir vergi olması nedeniyle geçici vergiye bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığından, Mahkeme kararının bu kısmında yasal isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kısmen kabul, kısmen reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergi için kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Mahkeme kararının geçici vergi aslına bağlı kesilen bir katı aşan vergi ziyaı cezalarına ilişkin kısmının BOZULMASINA,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve 123,60 TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 30/06/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Davacı şirket adına, sahte fatura kullanıldığından bahisle hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden re’sen tarh edilen 2010 dönemi kurumlar vergisi ve tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezası, 2010/4-6 dönemi kurumlar geçici vergisi ve üç kat vergi ziyaı cezası 2010/10-12 dönemi kurumlar geçici vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezasının iptali talebiyle açılan davada davanın kurumlar vergisi ve vergi ziyaı cezaları yönünden reddine ilişkin kararı davacı tarafından temyiz edilmiştir.
213 Sayılı Vergi Usul Kanunun (VUK) 3/B maddesinde ise vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delil ile ispatlanabileceği; 141. maddesinde de, inceleme esnasında lüzum görülen hallerde vergilendirme ile ilgili olaylar ve hesap durumlarının ayrıca tutanaklar ile tespit ve tevsik olunabileceği, ilgilinin itiraz ve mülahazalarının (açıklamalarının) varsa bunların da tutanağa geçirileceği, bu suretle düzenlenen tutanakların bir nüshasının mükellefe veya nezdinde inceleme yapılan kimseye bırakılmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, ilgili dönemde davacıya fatura düzenleyen … Grup Rek. Org. İnş. Elekt. Pet. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer verilen verilere göre bu şirketin davacıya düzenlediği faturaların sahte fatura olduğu, davacının 2010 hesap döneminde kayıt ve beyanlarına intikal ettirdiği sahte faturalar nedeniyle kurumlar vergisi matrahının maliyetlerden sahte fatura tutarlarının tenzili suretiyle tespit edilen kurumlar ve kurum geçici vergisi vergisi matrahında ve bu matrah üzerinden tarh edilen cezalı kurumlar ve kurum geçici vergisinde hukuka aykırılık görülmediği belirtilmiş ise de, davacı hakkında fiili ve kaydi envanter incelemesi ive davacının faaliyetinde karlılık oranı ile sektör karlılık oranının karşılaştırmasının yapılmadığı, adı geçen mükelleften alınan faturaları maliyetlerini artırmak amacıyla aldığı varsayımından yola çıkılarak tarhiyatın yapılmasının hukuka uygun bulunmadığı düşünüldüğünden kararın redde ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.