Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2016/9932 E.  ,  2021/2388 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/9932
Karar No : 2021/2388

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …Petrol İnşaat Nakliyat Otomotiv Turizm Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Vergi Dairesi Başkanlığı
(…Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …. Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Dava şirket adına, 2011 yılı hesaplarının incelenmesi neticesinde düzenlenen vergi inceleme raporlarına istinaden, bir kısım belgesiz sıvılaştırılmış petrol gazı (LPG) alışı tespit edildiğinden bahisle tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen 2015/1 dönemi katma değer vergisi ve özel tüketim vergisi ile şirket hakkındaki tutanaklara istinaden 213 sayılı Kanunun 353/2 maddesi ve 3100 sayılı Kanunun mükerrer 8/1 maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; olayda, davacı şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporları ile şirket yetkilisinin beyanları esas alındığında, davacının 2011 yılında belgesiz olarak LPG alımı bulunduğu anlaşıldığından, bir kat vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen katma değer vergisinde ve özel tüketim vergisinde hukuka aykırılık görülmediği; kesilen özel usulsüzlük cezalarına gelince; davacının davalı idareye başvurarak, söz konusu özel usulsüzlük cezalarına Vergi Usul Kanunun 376. maddesinin uygulanmasını talep etmesi neticesinde bu cezaları ödediği ve anılan Kanunun 378. maddesinde, mükelleflerin beyan ettikleri matrahlara ve bu matrahlar üzerinden tarh edilen vergilere karşı dava açmayacaklarının hükme bağlandığı dikkate alındığında, davacının özel usulsüzlük cezalarını Kanun hükmünden yararlanarak ödemiş olmasının, indirimli cezanın davacının beyanı olduğu sonucunu doğuracağı ve davacının kendi beyanına karşı dava açamayacağının Kanun hükmü olduğundan söz konusu cezalarda da hukuka aykırılık görülmediği; bununla birlikte, vergi ziyaı cezalarına uygulanan tekerrürün dayanağı olarak kabul edilen 2009 yılına ait vergi ziyaı cezalı damga vergisinin 03/01/2012 tarih ve 2012/01 tarhiyat sonrası uzlaşma tutanağı ile uzlaşmaya varılarak kesinleştiği anlaşıldığından, 2012 yılında kesinleşen vergi ziyaı cezası nedeniyle 2015 yılı için yapılan tarhiyatta tekerrür hükümlerinin uygulanmasında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı şirket tarafından, düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden, eksik inceleme ve varsayıma dayalı olarak yapılan tarhiyatlarda ve kesilen cezalarda hukuka uyarlık bulunmadığı, temyiz isteminin kabulü ve Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü ve Yedinci Dairelerince, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun Ek 1. maddesi uyarınca birlikte yapılan toplantıda, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Davacının, bir kat vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen katma değer vergisi ve özel tüketim vergisine dair kısmına ilişkin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar, temyize konu edinilen kararın, dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde olup, buna ilişkin kısımlarının bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmemiştir.
Kararın, vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan kısımları ile özel usulsüzlük cezalarına ilişkin kısımlarına yönelik temyiz istemine gelince;
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Tekerrür” başlıklı 339. maddesinde, vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı kuralına yer verilmiştir.
Bu hükme göre, tekerrür sebebiyle cezanın artırımlı uygulanabilmesi için, tekerrüre esas alınacak eylemin, daha önce işlenmiş bir fiil için kesilen cezanın kesinleşme tarihini takip eden yılın başından sonraki tarihte gerçekleşmiş olması şarttır.
Dosyanın incelenmesinden; davalı idarece, tekerrüre esas alınan 2009 yılına ait damga vergisi için kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin ihbarnamenin 16/11/2011 tarihinde davacıya tebliğ edildiği ve cezanın 03/01/2012 tarihli uzlaşma sonrasında kesinleştiği, dava konusu vergi ziyaı cezalarının ise, davacının 2011 yılı hesaplarının incelenmesi neticesinde düzenlenen vergi inceleme raporlarına istinaden 2011 yılında bir kısım belgesiz sıvılaştırılmış petrol gazı (LPG) alışı tespit edildiğinden bahisle 2015/1 dönemi için yapılan tarhiyatlar nedeniyle kesildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu vergi ziyaı cezasına tekerrür uygulanıp uygulanmayacağının, tekerrüre esas sonraki eylem açısından incelemenin ve tarhiyatın yapıldığı 2015 yılının değil, vergiyi doğuran fiilin gerçekleştiği 2011 yılının esas alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, tekerrüre esas alınan cezanın kesinleştiği 2012 yılından önce işlenen eylem nedeniyle kesilen vergi ziyaı cezası arttırılarak uygulanamayacağından, Mahkeme kararının tekerrüre ilişkin hüküm fıkrası yerinde görülmemiştir.
Öte yandan, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun, olay tarihinde yürürlükte bulunan, “Vergi ziyaı, usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezalarında indirme” başlıklı 376. maddesinde, ikmalen, re’sen veya idarece tarh edilen vergi veya vergi farkını ve maddede gösterilen indirimlerden arta kalan vergi ziyaı, usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezalarını mükellef veya vergi sorumlusu ihbarnamelerin tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde ilgili vergi dairesine başvurarak vadesinde veya 6183 sayılı Kanunda belirtilen türden teminat göstererek vadenin bitmesinden itibaren üç ay içinde ödeyeceğini bildirirse, vergi ziyaı cezasında birinci defada yarısının, müteakiben kesilenlerde üçte birinin; usulsüzlük veya özel usulsüzlük cezalarının üçte birinin indirileceği; mükellef veya vergi sorumlusunun, ödeyeceğini bildirdiği vergi ve vergi cezasını maddede yazılı süre içinde ödememesi veya dava konusu yapması halinde bu madde hükmünden faydalandırılmayacağı; bu hükümlerin vergi aslına tabi olmaksızın kesilen usulsüzlük cezaları hakkında da uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacının dava konusu özel usulsüzlük cezaları için 213 sayılı Kanun’un 376. maddesinden yararlanmak istemiyle …tarih ve …sayılı dilekçeyle davalı idareye başvurduğu ve aynı tarihte söz konusu cezaları ödediği anlaşılmaktadır.
Olayda, her ne kadar Vergi Mahkemesince, dava konusu özel usulsüzlük cezalarının 213 sayılı Kanun’un 376. maddesi kapsamında ödenmiş olmasının, indirimli cezanın davacının kendi beyanı gibi sonuç doğurmasına neden olacağı, bu halde davacı kendi beyanına karşı dava açamayacağından, söz konusu cezalarda hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, anılan Kanun maddesinde, mükellef veya vergi sorumlusunun, ödeyeceğini bildirdiği vergi ve cezayı dava konusu yapması halinde bu madde hükmünden faydalandırılmayacağının hükme bağlanması karşısında, işin esası incelenmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, belirtilen gerekçe ile verilen Vergi Mahkemesi kararının buna ilişkin kısmında da hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kısmen kabul, kısmen reddine,
2. Temyize konu …. Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, bir kat vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen katma değer vergisi ve özel tüketim vergisine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Mahkeme kararının, vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle arttırılan kısımlarına ve özel usulsüzlük cezalarına ilişkin kısmının BOZULMASINA,
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
5. 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve …TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
6. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 21/04/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.