Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2019/7155 E.  ,  2022/6358 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/7155
Karar No : 2022/6358

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … İktisadi İşletmesi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU :… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul ticareti yaptığından bahisle takdir komisyonu kararlarına istinaden resen tarh edilen 2013/1,2 ve 8. dönem vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı adına 2013 takvim yılı hesap dönemine ve 2013/1-3, 7-9 geçici vergi dönemlerine resen tarh olunan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve geçici vergilerinin … Vergi Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında kaldırılmasına karar verildiği anlaşıldığından ihtilaflı satışlardan dolayı katma değer vergisi vergisini doğuran olay gerçekleşmediğinden takdir komisyonu kararlarına istinaden resen tarh edilen 2013/1,2 ve 8. dönem vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının gayrimenkul satış faaliyeti nedeniyle ticari kazanç elde ettiği ve elde ettiği kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığı hususunun yeterli, somut ve hukuken geçerli tespitlerle ortaya konulduğu, dernek veya vakıflara ait işletmelerin kurumlar vergisi mükellefi olduğu, yapılan cezalı tarhiyatların hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Davacı adına, gayrimenkul ticareti yaptığından bahisle takdir komisyonu kararlarına istinaden resen tarh edilen 2013/1,2 ve 8. dönem vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu hükme bağlanmıştır.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde ise; ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu hükme bağlanmıştır.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde, dernek veya vakıflara ait iktisadi işletmelerin kurumlar vergisi mükellefi olduğu düzenlemesine, 2. maddesinin 5. fıkrasında, “Dernek veya vakıflara ait iktisadî işletmeler: Dernek veya vakıflara ait veya bağlı olup faaliyetleri devamlı bulunan ve bu maddenin birinci ve ikinci fıkraları dışında kalan ticarî, sınaî ve ziraî işletmeler ile benzer nitelikteki yabancı işletmeler, dernek veya vakıfların iktisadî işletmeleridir. Bu Kanunun uygulanmasında sendikalar dernek; cemaatler ise vakıf sayılır.” düzenlemesine yer verilirken, Kanunun 6. maddesinde ise, kurumlar vergisinin, mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safi kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı ve safi kurum kazancının tespitinde, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun ticari kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun “Ticari Kazancın Tarifi” başlıklı 37. maddesinde; her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilerek bentler halinde hangi kazançların ticari kazanç olduğu sayılmış, 4. bentte; gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettiği kazancın ticari kazanç sayılacağı, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde de ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisinin konusunu teşkil eden işlemlerden sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda belirtilen hükümlerde, ticari ve sınai faaliyete bağlı olarak doğan kazanç ticari kazanç olarak tanımlanmış olup gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyet ticari faaliyet, kazanç da ticari kazanç olarak değerlendirilmiştir. Buradaki ayırıcı özellik olan faaliyetin devamlılık arzetmesi için, gayrimenkul alım satım işlerinin bir vergilendirme döneminde birden fazla olması veya birden fazla vergilendirme döneminde devam etmesidir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 1982 ve 1983 yıllarında bağış yoluyla edindiği tarla mahiyetindeki gayrimenkulün, arsa vasfı kazanması üzerine kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle Yenimahalle İlçesi … Mahallesi …, …, … ada/pasrel’de 17 mesken, 1/2 paylı 1 mesken, 1 dükkan ile 50.000TL iktisap ettiği, edindiği meskenlerden 2010 yılında 1 adetini, 2011 yılında 1 adeti 1/2 paylı olmak üzere 3 adetini, 2012 yılında 5 adetini, 2013 yılında 2 adetini, 2014 yılında 1 adetini, 2015 yılında 1 adetini sattığı, ayrıca GİB YBS ve Tapu Sicil Müdürlüğü kayıtlarında alış bedeli 0,00 TL olarak yer alan 2005 ve 2007 yılında edinilen 2 adet arsanın da 2013 ve 2014 yıllarında satıldığı, bununla birlikte 2012 yılında bedeli karşılığı satın aldığı 2 adet meskenden 1 adetinin ise 2015 yılında sattığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde, ticari kazanç kabul edilen bu satışların 10/05/2015 tarihli Takdir Komisyonu Kararına done alınan tutanakta yer alan bilgilerin alıcılar ve satıcıların tapuda beyan ettiği tutarlardan oluştuğu, ancak söz konusu satışların bir kısmının arsa, bir kısmının da mesken şeklinde olduğunun belirtilmesine rağmen takdir komisyonunca tüm satışlara %18 oranı üzerinden katma değer vergisi matrahı takdir edildiği anlaşılmaktadır.
Buna göre 2577 sayılı Kanunun 20. maddesinde yer alan resen araştırma hükmü uyarınca taşınmazların bulunduğu ilgili belediyelerden taşınmazların niteliğine ve konut niteliğinde olanların net alanlarına ilişkin yapı ruhsatı vb. bilgi/belgeler istenilerek ve ispat külfeti üzerine düşen davacının beyanları da dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekirken, belirtilen gerektiğinden Vergi Dava Dairesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 09/11/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.