Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2019/9634 E.  ,  2022/9251 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/9634
Karar No : 2022/9251

TEMYİZ EDEN TARAFLAR:
1- …
VEKİLİ: Av. …

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem : Davacı adına, kayıt dışı hasılat elde ettiğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden re’sen tarh edilen 2012 yılı gelir vergisi, 2012/10-12 dönemi geçici vergi ile kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; vergi inceleme elemanınca, davacının 2012 yılında 145.941,13 kg akışkanlık düzenleyicisini kayıt dışı olarak belgesiz sattığı hususunun somut olarak tespit edildiği, dolayısıyla, 2012 yılında kayıt dışı olarak belgesiz satılan emtiadan kaynaklanan hasılatın, davacının beyanı ile defter ve belgelerde yer alan bulgulara göre ve davacı lehine hareket edilmek suretiyle 559.920,83 TL olarak tespit edildiği görüldüğünden, davacının 559.920,83 TL hasılat farkını kayıt ve beyan dışı bıraktığının sabit olması ve ilgili döneme ait kurumlar vergisi beyannamesinde beyan edilen matrahın gerçek tutardan noksan bir şekilde beyan edildiğinin tespit edilmesi nedeniyle davacı adına 2012 yılına ilişkin olarak re’sen tarh olunan dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisinde ve 2012/10-12 dönemi için re’sen tarh olunan geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120/4. maddesinde; mahsup dönemi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergi aslının terkin edileceğinin kurala bağlanmış olması ve davaya konu geçici vergi aslının mahsup süresi geçmiş olmakla terkin edilmesi gerektiğinden dava konusu geçici vergi aslında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI: Davacı tarafından, Mahkemece idare yerine geçilerek işlem yapıldığı, vergi inceleme raporlarının soyut iddialar içerdiği, somut verilere dayanan bir rapor bulunmadığı, tamamen varsayımlar üzerine kurulu bir inceleme raporu neticesinde ceza uygulandığı, yerel mahkemece bu hususunun tespit edildiği ve vergi inceleme raporunun somut verilere dayanmadığını, varsayımlar üzerine kurulu olduğunu kararın gerekçesinde belirtildiği, dava konusu vergi ve cezaların aynı vergi inceleme raporuna dayandığı, aynı vergi inceleme raporunun somut verilere dayanmadığını tespit eden yerel mahkemece ‘davanın kısmen kabul kısmen reddine’ karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, çelişkili hükümle karar verildiği, kesilen vergi ve cezaların bir kısmının hukuka uygun bir kısmının hukuka aykırı olamayacağı, tamamının varsayımlara dayalı vergi inceleme raporuna dayanan vergi ve cezaların da aynı şekilde hukuka aykırı olduğu, davalı idarece, somut verilere dayanmayan vergi inceleme raporları, somut olmayan hukuka aykırı gerekçeler ile vergi ve ceza düzenlemesine gidildiği belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Dava Dairesi kararının aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI: Davalı idare tarafından, mahsup dönemi geçmesi nedeniyle vergi aslının aranmadığı, gelir geçici vergisi üzerinden aynı Kanun’un 341 ve 344. maddeleri uyarınca bir kat vergi ziyaı cezası kesildiği, olayda düzenlenen ihbarnamede mahsup dönemi geçmiş vergi aslı, 193 sayılı Kanun’un 120. maddesi gereğince tahakkuk ettirilmeyecek olup, normal vade tarihinden mahsup tarihine kadar geçen süre için sistemde gecikme faizi hesaplanabilmesi için ihbarnamede zorunlu olarak yer aldığı ve bu durumun mükellefe tebliğ edilen vergi ceza ihbarnamesinde de açıklandığı, dolayısıyla geçici vergi hakkında karar verilmesine yer olmadığından takdir edilen 1.210,00 TL vekâlet ücretinin davalı idarece davacıya verilmesi gerektiğine yönelik hükmün de bozulması gerektiği, yapılan işlemlerin yasal ve yerinde olduğu belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Dava Dairesi kararının aleyhe olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, mükellefin 2012 yılında 559,920,83 TL tutarındaki yurt içi satışını yasal defter ve belgelerine yansıtmayarak eksik hesapladığı, söz konusu kazancın hangi tarihte elde edildiği tespit edilemediği için mükellef lehine hareket edilerek 4. dönem geçici vergi döneminde dönem kârının hesaplanmasında dikkate alındığı, yeniden hesaplanan geçici vergi hesabına göre 74.797,19 TL tutarında gelir geçici vergisi farkının 213 sayılı Kanun’un 30/4. ve 6. maddeleri uyarınca re’sen tarh edildiği belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2.Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4.Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
5.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 27/12/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10’unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın “geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine” karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Vergi Dava Dairesi kararının geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyorum.