Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2021/3605 E.  ,  2021/5948 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/3605
Karar No : 2021/5948

TEMYİZ EDEN (DAVALI) :… Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Limited Şirketi

STEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, komisyon karşılığı sahte fatura düzenlediğinden bahisle hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu üzerinde takdir komisyonu tarafından re’sen takdir edilen tutarlar üzerinden tarh edilen 2010-2011 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, … dönemleri ve … dönemleri geçici vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine, Vergi Mahkemesince verilen temyize konu kararda; davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitlerden, davacının komisyon karşılığı sahte fatura düzenleme faaliyetinde bulunduğu anlaşılmış, davalı idare tarafından tespit edilen matrah ve bu matrah üzerinden yapılan tarhiyatlar yerinde olup, 2010 ve 2011 takvim yılları için davacı adına vergi ziyaı cezalı olarak re’sen tarh edilen kurumlar vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı, 2010 ve 2011 yılları tüm dönemleri ve 2012 yılının 1, 2, 3. dönemleri için resen tarhedilen vergi ziyaı cezalı kurum geçici vergisine ilişkin kısım bakımından, mahsup dönemi geçen 2010 ve 2011 yılları tüm dönemleri ve 2012 yılının 1, 2, 3. dönemleri geçici vergi aslı için tarhiyat yapılamayacağından dava konusu tarhiyatların geçici vergi aslına ilişkin kısımlarında ve tek katı aşan kısımlarında hukuka uyarlık bulunmadığı, vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle kesilen fazlaya ilişkin kısmına ilişkin olarak tekerrüre esas alınan cezanın davacı adına 2010/11 dönemiyle ilgili olarak kesilen, 2011 yılında davacıya tebliğ edilen ve 26.05.2011 tarih ve 2011052601Au10000024 sayılı tahakkuk fişiyle tahakkuka bağlanarak kesinleşen vergi ziyaı cezası olduğu anlaşılmış, davacı şirket adına 2010/11 dönemine ilişkin kesilen vergi ziyaı cezasının kesinleştiği 2011 takvim yılını takip eden yılın başından itibaren tekrar ceza kesilmesi durumunda tekerrür hükümleri uygulanacağından, dava konusu 2010, 2011 ve 2012 yılları muhtelif dönemleri için kesilen vergi ziyaı cezalarına tekerrür hükümlerinin uygulanmasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Dava konusu cezalı tarhiyatlarda tekerrür şartlarının gerçekleştiği, üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesinin yasal olduğu, geçici vergi aslının yasa gereği istenmeyeceği, Mahkeme kararının aleyhe olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin, Mahkeme kararının 2012 yılına ilişkin olarak tekerrür hükümlerinin uygulanmaması yönündeki karar ile yargılama aşamasında beş ayrı dava dosyasının birleştirilmesine yönelik verilen karar uyarınca, her dosya için ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden kararın vekalet ücretine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:…sayılı kararına karşı yöneltilen temyiz istemi Vergi Dava Daireleri Kurulunun …. gün ve E:…, K:…
sayılı kararı ile bozma kararına uygunluk yönünden reddedilerek, uyuşmazlığın esasına ilişkin temyiz incelemesinin yapılması için Kurulca Dairemize gönderilen dosyada Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar dava konusu gelir geçici vergi asılları ile bu vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının tek katı aşan kısımları ile 2010 ve 2011 yıllarına ilişkin olarak tarh edilen vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle arttırılan kısımlarının kaldırılmasına ilişkin kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bu kısımlarının bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmemiştir.
Dava konusu 2012 yılına ilişkin vergi ziyaı cezalarında tekerrür nedeniyle artırılan kısımların kaldırılmasına ilişkin kısma gelince;
213 Sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 339. maddesinde “Vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezası yüzde elli, usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, tekerrür hükümleri uygulanabilmesi için tekerrür hükmünün uygulanacağı sonraki eylemin, ilk eylem için kesilen cezanın kesinleşme tarihini takip eden yılın başından sonra gerçekleşmiş olması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; Mahkemece 26.06.2019 tarihli ara kararına cevaben, davacının 2010/11 döneminde kanuni süresinden sonra düzeltme beyannamesi vermesi üzerine, … tarih ve … sayılı vergi ceza ihbarnamesinin internet ortamında düzenlenerek aynı gün internet ortamında tebliğ edildiği, anılan ceza ihbarnamesi hakkında dava açılmaması üzerine ihtalafsız kesinleştiği ve tekerrür hükümlerinin uygulandığının belirtildiği görülmüştür.
Uyuşmazlıkta, tekerrüre esas alınan cezanın 2010/11 dönemine ilişkin olduğu ve 26/05/2011 tarihinde tebliğ edilerek kesinleştiği, dava konusu cezanın ise 2012 yılına ilişkin olduğu dikkate alındığında, somut olayda tekerrür şartlarının gerçekleştiği anlaşılmış olup, Vergi Mahkemesi kararının 2012 yılına ilişkin kesilen vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısımlarına dair hüküm fıkrasında hukuka uygunluk bulunmamıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kısmen kabul, kısmen reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, gelir geçici vergi asılları, bu vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının tek katı aşan kısımları ile 2010 ve 2011 yıllarına ilişkin olarak tarh edilen vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle arttırılan kısımlarının kaldırılmasına ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Mahkeme kararının 2012 yılına ilişkin kesilen vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısımlarının kaldırılmasına ilişkin kısmının BOZULMASINA,
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 02/11/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10’unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslının aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın “geçici vergi asıllarına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine” karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Mahkeme kararının geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyoruz.