Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2017/6733 E.  ,  2021/3495 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/6733
Karar No : 2021/3495

DAVACI : …

DAVALI : … Bakanlığı/ …
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : Davacının, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 4(8)b maddesi ile değişik, 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin aynı KHK uyarınca oluşturulan Komisyonun … tarih ve … sayılı kararın iptali ile özlük hakları ve yasal faizi ile birlikte parasal haklarının verilmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu kararın; disiplin süreci işletilmeden ve savunması alınmadan tesis edildiği, suç ve cezanın şahsiliği ve kanuniliği ilkelerinin, özel ve aile yaşamına saygı hakkının ihlal edildiği ileri sürülerek hukuka aykırı olduğu iddia edilmiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamelerinin dava konusu edilemeyeceği, öte yandan dava konusu kararın 667 sayılı KHK’nın ilgili Komisyon’a verdiği değerlendirme yetkisinin kullanılması suretiyle hukuka uygun olarak tesis edildiği, ölçülü ve gerekli olduğu, davacının bir kamu görevlisi olarak Anayasaya sadakat borcunu yerine getirmediği ve kazanılmış haklarının söz konusu olamayacağı, davacının savunma hakkını kullanamadığı iddiasının yersiz olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ: Davanın derdestlik nedeniyle incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’IN DÜŞÜNCESİ: Dava, 9’UNCU KOR.K.LIĞI emrinde Askeri Hakim Üsteğmen olarak görev yapmakta iken, meslekten çıkarılan davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesi ile değişik 3/1. maddesi uyarınca meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Askeri Hakimler Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararının iptali ve yoksun kalınan parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
667 sayılı KHK’nin 29.10.2016 günlü, 29872 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6749 sayılı Kanun ile yasalaşmış olması nedeniyle, davacının Anayasaya aykırılık iddiasının incelenmesine olanak bulunmamaktadır.
T.C. Anayasasının 138. maddesinde, “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.”; 139. maddesinde, “Hakimler ve savcılar azlolunamaz, meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.” hükümleri yeralmaktadır.
Diğer taraftan; 15.07.2016 günü yapılan darbe teşebbüsü üzerine; kamu düzeni ve güvenliği açısından Anayasa’nın 120. maddesi ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu çerçevesinde yürürlüğe giren 667 sayılı KHK’nın “Yargı mensupları ile bu meslekten sayılanlara ilişkin tedbirler” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen askeri hâkim ve savcılar hakkında Milli Savunma Bakanı’nın başkanlığında, Milli Savunma Bakanı tarafından birinci sınıf askeri hakimler arasından seçilecek iki askeri hakimden oluşan komisyonca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir.” şeklinde düzenleme yapılmış ve bu KHK, 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile yasalaşmış, bunu takiben 08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren ve 7075 sayılı Kanun ile yasalaşan 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında KHK’nın 11. maddesinin 2. fıkrası ile “meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilenler, kararın kesinleşmesinden itibaren altmış gün içinde ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’a dava açabilir.” hükmü getirilmiştir.
Askeri Hakimler Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararıyla; “askeri hakimlerin tüm meslek safahatları, askeri hakimlik sınavıyla mesleğe kabul edilenlerin yazılı sınav, mülakat, sağlık muayene süreçleri, bu kapsamda özellikle askeri hakimlik giriş sınavlarındaki, eğitim bilimine ve sınav tekniğine aykırı yazılı sınav notları ile, mülakat sınavı notları arasındaki fahiş farklar ve orantısızlıklar ile bu durumdaki askeri hakim adayına sınavı kazandırmaya yönelik mülakat notu belirlemeleri ve böylelikle oluşturulan sınav sonuçları, mesleki safahatlarındaki terfi, ilerleme ve olağanüstü tayinler, mesleki gelişim ve liyakat dışı safahat gelişmeleri ve yurt dışı kurs, eğitim ve görevlendirmeler dahil özel görevlendirmeler, 15 Temmuz 2016 tarihindeki menfur darbe girişimi esnasındaki katılım ve tutumları ile, menfur darbe girişimi sonrasında kendilerine tevdi edilen görev ve sözde sıkıyönetim mahkemeleri görevlendirme listesindeki görev durumları ve kamuoyuna yansıyan hal ve davranışları ile sosyal çevre ilişkileri, İzmir ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılıklarınca yürütülen soruşturmalar kapsamında elde edilen bilgi, emare ve deliller, bazı birliklerin güvenlik kamera kayıtları, Jandarma Genel Komutanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve MİT Müsteşarlığının değerlendirmeleri ve tespitleri, MASAK’ın tespitleri, himmet, örgüte müzahir finans kurumlarına yönelik finans aktarımları, başta kriptolu iletişim yöntemi BYLOCK olmak üzere FETÖ/PDY silahlı suç örgütü tarafından kullanılan sosyal iletişim ağı bilgileri” birlikte dikkate alınarak, ekli listede yer alan askeri hâkim subayların 667 sayılı KHK’nın 3. maddesinin (1) numaralı fıkrası kapsamında FETÖ/PDY örgütü ile iltisak ve irtibatlarının olduğu sabit görüldüğünden, adı geçenlerin, meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilmiştir.
Öte yandan; olağanüstü hal tedbirleri kapsamında yürürlüğe konulan 6749 sayılı Kanun ve 667 sayılı KHK’nın “Yargı mensupları ile bu meslekten sayılanlara ilişkin tedbirler” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasına göre meslekten çıkarma tedbirinin uygulanabilmesi için, sözkonusu bağın yapıya, oluşuma veya gruba üyelik veya mensubiyet şeklinde olması zorunlu olmayıp irtibat ya da iltisak şeklinde olması da yeterli görülmüştür. Nitekim; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında, Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğu, gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı ve kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı kabul edilmiştir.
Anayasa’ya, kanunlara ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm vermekle yükümlü olan yargı mensuplarının, bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleriyle hiçbir biçimde bağdaşmayacak yapılanmaların içine girmeleri, örgüt hiyerarşisi içerisinde ve ideolojik bağlılıkla hareket etmeleri açık bir suç olduğu gibi, bu kapsamdaki yargı mensuplarının yargılayacağı kişiler açısından da adil yargılanma hakkının ihlaline yol açılacağı ve bunun da nihayetinde yargıya olan güvene zarar vereceği tartışmasız olup; askeri hakimler hakkında işlem tesis etme yetkisine sahip olan Askeri Hakimler Komisyonunca gerekli önlemlerin alınmasının zorunlu olduğu da kuşkusuzdur.
Davacı tarafından, dava konusu işlemin savunması alınmadan tesis edildiği ileri sürülmekte olup, savunma alınmadan meslekten çıkarma kararı verilmesi, usul güvencesi sağlayan adil yargılanma hakkının sağladığı güvencelere aykırılık oluşturabilecek ise de, adil yargılanma hakkı, yargılamanın bütünü anlamında bir incelemeyi gerekli kıldığından daha önceki bir safhada savunma alınma yoluna gidilmemesi şeklinde gerçekleşmiş bir eksikliğin yargılama süreci içinde giderilmesinin mümkün olması, diğer taraftan olağanüstü hâli gerekli kılan durum ile 667 sayılı KHK’nın amacı, 3. ve 4. maddelerinde yargı mensupları ile kamu görevlilerine ilişkin düzenlenen tedbirlerin kapsamı ve içeriği dikkate alındığında, 667 sayılı KHK’de öngörülen meslekten veya kamu görevinden çıkarmanın, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran “olağanüstü tedbir” niteliğini taşıması ve davaya konusu kararın disiplin hukukuna ilişkin hükümlerin uygulanmasını gerektiren meslekten çıkarma cezası niteliğinde bulunmaması karşısında bu iddiaya itibar edilmemiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında, …Ağır Ceza Mahkemesi’nin … tarihli, E…., K…. sayılı kararı ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Ayrıca davacının sözde sıkıyönetim komutanlığı görevlendirme listesinde 9’UNCU KOR.K.LIĞI AS.SAV.LIĞI VE ERZURUM SIKIYÖNETİM AS.SAV.LIĞI’da yardımcı askeri savcı olarak görevlendirildiği görülmüştür.
Bu durumda, düşünce verildiği tarih itibariyle dosyadaki mevcut bilgi ve belgelerle ile davacıya ilişkin tespitler ve ceza yargılaması sonucunda verilen mahkumiyet hükmü birlikte değerlendirildiğinde; uyuşmazlık konusu Askeri Hakimler Komisyonu kararının davacıya ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı hakkında tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık bulunmaması karşısında bu işlemler nedeniyle ortada tazmini gereken bir zarar da bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki bilgi ve belgeler incelendikten sonra, gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Millî Savunma Bakanının başkanlığında oluşturulan Komisyonun … tarih ve …. sayılı kararıyla, askeri yargı mensubu olarak görev yapmakta olan davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE:
Tarafları ve konusu aynı olan bir davanın, daha önce aynı veya başka bir mahkemede açıldığının ve görülmekte olduğunun saptanması halinde, usul hukukunun temel kavramlarından biri olan derdestlik müessesesinin ifade ettiği ”ilk davanın aynısı olan diğer davaların açılmasında davacının hukuki yararı bulunmadığı” olgusundan hareketle, sonraki davaların derdestlik nedeniyle incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Derdestlik durumunun ortaya çıkması için; aynı davanın birden fazla açılmış olması ve birinci davanın görülmekte olması şartları birlikte gerçekleşmelidir. Davaların aynı dava olarak kabul edilebilmesi de; davaların taraflarının, konularının, dava konusu işlemlerin aynı olmasına bağlıdır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 4(8)b maddesi ile değişik, 3/1. maddesi uyarınca meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Millî Savunma Bakanının başkanlığında oluşturulan Komisyonun … tarih ve … sayılı kararın iptali ile özlük hakları ve yasal faizi ile birlikte parasal haklarının verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı, bununla birlikte davacı tarafından aynı istemleri içeren Dairemizin E:2018/2642 sayılı dosyasına kayıtlı ayrı bir davanın daha açıldığı ve bu davanın Dairemizin 08/11/2021 tarih ve K:2021/3494 sayılı kararı ile reddine karar verildiği, anılan kararın ise henüz kesinleşmediği anlaşılmaktadır.
Buna göre, yukarıda belirtilen ve Dairemizin E:2018/2642 sayılı esasına kayıtlı dava ile bakılmakta olan bu davanın tarafları, konusu ve sebeplerinin aynı olduğu görüldüğünden, derdestlik nedeniyle bu davanın incelenmesine hukuken imkan bulunmamaktadır.
Öte yandan, davacı tarafından dava açma süresi geçtikten sonra verilen, … Asliye Hukuk Mahkemesi kayıtlarına 26/04/2019 (Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğü kayıtlarına 03/05/2019) tarihinde giren savunmaya cevap dilekçesinde, uğradığı manevi zarar karşılığı 400.000 TL tazminata hükmedilmesi isteminde bulunmuş ise de, dosyanın tekemmül aşaması dikkate alındığında ayrı bir davanın konusunu oluşturabilecek nitelikte olan ve davanın genişletilmesi yasağı kapsamında kalan bu istemin incelenme imkanının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

C) KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davanın derdestlik nedeniyle İNCELENMEKSİZİN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Posta gideri avansından varsa artan kısmın davacıya iadesine,
4.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 08/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.