Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2018/5267 E.  ,  2022/7858 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/5267
Karar No : 2022/7858

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının, Kara Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde astsubay kıdemli çavuş olarak görev yapmakta iken 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin Milli Savunma Bakanlığının … tarih ve … sayılı işleminin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararında; davacının, FETÖ/PDY tarafından gizli haberleşme yöntemi olarak kullanılan ByLock kullanıcısı olduğu yönünde tespit bulunduğu, davalı idarece davacının terör örgütüne üyelik, mensubiyet, irtibat ya da iltisakı olduğunun değerlendirildiği, dosya içeriğinden idarenin 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile verilen takdir yetkisini soyut nedenlerle ve keyfi olarak kullandığına ilişkin bir bilgi ve belge bulunmadığı anlaşıldığından, davacının kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarihli ve E:… K:… sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından; hakkında yürütülen adli soruşturma içeriğinin incelenmesinden de görüleceği üzere, hakkında yapılan emniyet soruşturmalarında; Bank Asya Katılım Bankası’nda hesabının olması, 17/25 Aralık olarak tabir edilen tarihten sonra hesap açması ve para yatırması, örgütün tatil ve/veya resmi toplantı adı altındaki çeşitli özel görüşmelerine ve toplantılara katılması, çeşitli sosyal medya hesaplarında örgüt propagandası yapması, eğitim hayatında örgüte eleman yetiştirilmek üzere kurulmuş özel eğitim kurumlarında okutulması, KPSS 2008-2010 yılı sınavlarında şüphe çekici şekilde yüksek puan alması, bulunduğu görevlerde olağandan daha çabuk ve liyakatı olmaksızın derece ve kademe atlaması, görevini ifa ederken örgüt lehine ancak ülke aleyhine hareket etmesi, örgütü destekleyen gazete, televizyon, dernek, vakıf gibi kurumlara üyeliği bulunması gibi FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin ortak noktası olan hususların bulunmadığının tespit edildiği, öte yandan ByLock kullanımının internet üzerinden gerçekleştiğinin belirtildiği, ancak Hakkari Çukurca’da mobil internetin çekmemesi nedeniyle kendisine ait kablolu internet şifresini, yaşadığı askeri lojmanda iyi niyetle komşularına kullandırdığının soruşturma dosyasında tespit edildiği, nitekim anılan hususu doğrulayan komşu tanık beyanlarının da bulunduğu, kullanmış olduğu cep telefonunun kriminal incelemeye alındığı, soruşturma dosyasında söz konusu telefonun incelenmesi sonucu hazırlanmış bilirkişi raporunun bulunduğu, kamu görevinden çıkarılmasının gerekçesinin ByLock programını kullandığı iddiası olduğu, bu nedenle ceza soruşturması kapsamında yapılan incelemede ByLock kullanıcısı olmadığının ortaya çıkması durumunda dava konusu işlemin sebep unsurunun ortadan kalkacağı, savunma hakkı tanınmaksızın kamu görevinden çıkarılmasının, hakkında ceza soruşturması var iken ve soruşturma dosyasında söz konusu programın kullanıcısı olup olmadığının net bir şekilde tespit edilebileceği açık iken Mahkemece söz konusu husus dikkate alınmaksızın ve hiç bir somut gerekçe belirtilmeksizin istinaf başvurusunun reddine karar verilmesinin Anayasa’nın 36. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer verilen adil yargılanma hakkına aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından; Bölge İdare Mahkemesi kararında usul ve esas bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı ve davacının temyiz iddialarının 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirisine uymadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY ve İLGİLİ MEVZUAT:
Türkiye’de 15 Temmuz 2016 gecesi, kendilerini “Yurtta Sulh Konseyi” olarak isimlendiren bir grup Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) mensubu tarafından, demokratik biçimde halk tarafından göreve getirilen Türkiye Büyük Millet Meclisini (TBMM), Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ve Cumhurbaşkanı’nı devirmek ve anayasal düzeni ortadan kaldırmak amacıyla darbe teşebbüsünde bulunulmuş, bu teşebbüs Türk Milleti tarafından akamete uğratılmıştır.
Anayasa’nın olay tarihinde yürürlükte bulunan 118. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Milli Güvenlik Kurulu (MGK) tarafından 20/07/2016 tarihli toplantıda yapılan değerlendirmede, darbe teşebbüsünün TSK içindeki Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) mensupları tarafından başlatıldığı, bu örgütün kuruluş aşamasından itibaren etkisi altına aldığı eğitim kuruluşları, sivil toplum kuruluşları, medya kuruluşları, ticari kuruluşlar ve kamu görevlileri aracılığıyla Milleti ve Devleti kontrol altında tutmayı amaçladığı belirtilmiştir.
MGK’nın anılan toplantısında “demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla” Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunulması hususu kararlaştırılmıştır. Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20/07/2016 tarihinde, ülke genelinde 21/07/2016 Perşembe günü saat 01.00’den itibaren geçerli olmak üzere doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21/07/2016 tarih ve 29777 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır.
Anayasa’nın olay tarihinde yürürlükte bulunan 121. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından, 23/07/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. maddesinde yargı mensupları ile bu meslekten sayılanlardan; 4. maddesinde ise bunlar dışındaki tüm kamu personelinden (işçiler dâhil) “terör örgütlerine veya MGK’ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara” üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin meslekten veya kamu görevinden çıkarılmalarına karar verileceği düzenlenmiştir.
Kara Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde astsubay kıdemli çavuş olarak görev yapan davacı, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca Milli Savunma Bakanlığının … tarih ve … sayılı işlemi ile kamu görevinden çıkarılmıştır.
Bunun üzerine, anılan işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen davayı açmıştır.
Diğer yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden; davacı hakkında silahlı terör örgütüne üyelik suçundan yürütülen adli soruşturma sonucunda … Cumhuriyet Başsavcılığının … tarih ve Soruşturma No:…, K:… sayılı kararıyla kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği ve anılan kararın kesinleştiği anlaşılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
667 sayılı KHK’nın 4. maddesi uyarınca terör örgütlerine veya MGK’ca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen kamu görevlilerinin, “meslekten veya kamu görevinden çıkarılmasına” ilişkin kararlar, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan “olağanüstü tedbir” niteliğindedir.
AİHM, “demokratik bir devletin, memurlarından anayasal prensiplere sadakat göstermesini isteme hakkı bulunduğunu” belirtmektedir (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004, § 52; Volkmer/Almanya (k.k.), B. No: 39799/98, 22/11/2001; Petersen/Almanya, B. No: 39793/98, 22/11/2001). AİHM’e göre “kamu çalışanlarının devlete sadık kalmaları genel yararı korumakla ve güvence altına almakla yükümlü devlet otoriteleri ile çalışmalarının doğasında bulunan bir şarttır.” (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004, § 57; Žičkus/Litvanya, B. No: 26652/02, 07/04/2009, § 28).
Terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibat, kamu görevlilerinin devlete sadakat yükümlülüğünü yitirildiğini ortaya koyan ve bahse konu olağanüstü tedbirin uygulanmasını gerektiren hâllerdir. Yukarıda yer verilen yapılara üyelik ve mensubiyet olmasa da bu yapılara iltisaklı veya bunlarla irtibatlı bulunulması hâli de anılan tedbirin uygulanabilmesi için yeterlidir.
Anayasa Mahkemesi 14/11/2019 tarihli ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamıştır. Bu kavramlar ile kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hal ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterli olacaktır.
Her ne kadar İdare Mahkemesi kararında; davacının ByLock kullanıcısı olduğu yolunda tespit bulunduğu belirtilmiş ise de, davacının tüm dosya kapsamındaki beyanları incelendiğinde Mahkemenin anılan tespitiyle ilgili olarak; ByLock kullanımının ADSL üzerinden sağlanan bağlantı ile gerçekleştiğinin, söz konusu tarihte görev yaptığı Hakkari ili … ilçesinde askeri lojmanda ikamet ettiğinin, bu bölgede mobil internetin çekmemesi nedeniyle kendi kullanımında bulunan kablolu interneti yaşadığı askeri lojmanda iyi niyetle şifresini paylaşmak suretiyle komşularına kullandırdığının, bu hususu destekler nitelikte tanık komşu beyanlarının bulunduğunun, cep telefonu ile ByLock kullanımı bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla kriminal inceleme neticesinde Bilirkişi Raporu düzenlendiğinin, kendisinin kesinlikle ByLock isimli programı kullanmadığının, ceza soruşturması sonucunun beklenmesi gerektiğinin ileri sürüldüğü görülmüştür.
UYAP kayıtları ve dava dosyasının incelenmesinden, davacı hakkında yürütülen ve kesinleşen ceza soruşturması neticesinde Hakkari Cumhuriyet Başsavcılığınca kovuşturmaya yer olmadığı yolunda verilen 22/10/2020 tarih ve Soruşturma No:…, K:… sayılı kararda; “…Şüpheli hakkında yapılan araştırma ve incelemeler neticesinde:
Şüphelinin FETÖ terör örgütünün finans kaynağı olan Bank Asya’da hesabının olmadığı,
FETÖ ile bağlantılı kanalların …’tan çıkarılması üzerine aboneliğinin olup olmadığı, varsa iptal edilip edilmediği husunda yazılan müzekkereye verilen cevapta … üyeliğinin olmadığının tespit edildiği,
Şüphelinin sosyal medya hesapları olan …, … ve … hesapları üzerinden yapılan açık kaynak araştırmalarında … isim soy isimle yapılan araştırmada terör örgütü ile irtibatını gösterir herkese açık paylaşımlara rastlanılmadığı,
Şüphelinin FETÖ/PDY terör örgütü ile bağlantılı olan Zaman Gazetesi, Sızıntı Dergisi veya başka bir yayın organı üyeliği bulunup bulunmadığının tespit edilemediği, KOM Bilgi Sistemi DERBİS üzerinden yapılan sorgulamada her hangi bir dernek üyeliğinin olmadığının anlaşıldığı,
Şüpheliden ele geçen cep telefonu üzerinde yapılan inceleme neticesinde şüphelinin FETÖ/PDY ile irtibatının olduğunu gösterir lehine yada aleyhine her hangi bir bilgi veya bulguya rastlanılmadığı,
Şüphelinin kullanımında ola gsm hattının HTS kayıtlarının incelenmesinde herhangi bir mahrem imam ile irtibatının tespit edilmediği,
Bilgi edinen olarak ifadesi alınan … beyanında; şüpheli ile Çukurca’da komşu olduğunu, şüphelinin adına kayıtlı olan interneti şüphelinin bilgisi dahilinde kullandığını beyan ettiği,
Şüphelinin terör örgütü üyesi olduğunu gösterir her hangi bir tanık beyanı yada teşhis tutanağına rastlanılmadığı,
Hakkari İl Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürülüğünce yapılan BYLOCK sorgulama tutanağında şüpheli adına kayıtlı olan internet aboneliği ile BYLOCK programını kullanan gerçek kullanıcının … Cumhuriyet Başsavcılığının … soruşturma numaralı dosyası kapsamında yapılan veri girişinden … T.C. Kimlik no’lu … olduğunun tespit edildiği,..” yolunda tespitlere yer verilmiştir.
Öte yandan, davacı hakkında yürütülen ceza soruşturmasında adı geçen ve davacı adına aboneliği bulunan … üzerinden ByLock kullanıcısı olduğu tespit edilen … hakkında yürütülen ceza yargılaması neticesinde, … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararında; “…ortaokul çağlarından itibaren Fetö cemaati ile alakam vardı, 2012 yılına kadar kendileri ile görşümedim, 2012 yılında … isimli şahıs benimle irtibat kurmaya çalıştı, örgütün elemanı idi, 5-10 kez kendisi ile görüştüm, eşimin açılmaması namaz kılmamı istiyorlardı, ben Hakkari Çukurca’ya giderken benim kullanımımda olan ablam … adına kayıtlı telefona iradem dışında bylock programını yükledi, ben de bu programı kullandım, nasıl kullanacağımı da söyledi, ben bu program üzerinden … ile görüştüm, … isimli şahıs benim komşumdur, 7 Eylül 2014 tarihinden itibaren ben Hakkari Çukurca daydım,
…Bylock ID tespit ve değerlendirme tutanağında; … ve … adına tespiti yapıldığı, bylock ID numarasının … olduğu, kullanıcı adının … olduğu, tespit edilen GSM numarasının … adına kayıtlı … olduğu, tespit edilen WİFİ aboneliğinin … olduğu, ilk log tarihinin 09/11/2014 olduğu, son online tarihinin 09/11/2014 olduğu, … nolu ID nin … nolu ID yi eklediği, giriş sayısının 2 olduğu belirtilmiştir.
Araştırma tutanağında Google Play Store isimli programdan indirilen … isimli programa numaranın … olarak kaydedildiği, GSM hattının … olduğu, İMEİ numarasının … olup, bylock ID numarasının … olduğu, ilk tespit tarihinin 07/09/2014 olduğu, HTS kayıtlarının incelenmesinde de belirtilen hattın gerçek kullanıcısının … isimli şahsın öz kardeşi olan … olduğu, bylock programının son erişim tarihinin 27/11/2014 olduğu, baz bilgilerinin Elazığ, Hakkari ili Çukurca İlçesi, bağlantı sayısının 428 olduğu,…
Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma sırasında düzenlenen 08/02/2018 tarihli bilirkişi raporunda; … nolu GSM hattının … adına kayıtlı olduğu, bylock ID numarasının …, kullanıcı adının … olduğu, bylock ilk giriş tarihinin 07/09/2014 olduğu, son giriş tarihinin 27/11/2014 olduğu, toplam 428 kez bylock IP si ile bağlantı kurulduğu, genel baz bilgilerinin yoğunlukla Hakkari ilinde olduğu…” yolunda tespitlere yer verildiği görülmüştür.
Bu durumda, yukarıda yer verilen tespitler ile davacının beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; aboneliği davacı adına olmakla birlikte … üzerinden ByLock programına bağlantı sağlayan kişinin … ID numarasıyla ByLock kullanıcısı olduğu Mahkeme kararıyla sabit olan … isimli şahıs olduğu, davacının anılan programı kullandığı yolundaki davalı idare tespitinin bu aşamada geçerliliğini yitirdiği, yine davacı hakkında yürütülen ceza soruşturması sonucunda kovuşturmaya yer olmadığı yolunda verilen kararda; davacının FETÖ/PDY ile irtibat ve/veya iltisakını gösterir tespitlerin bulunup bulunmadığı yolunda yapılan araştırmalar neticesinde; davacının Bank Asya’da hesabının bulunmadığının, … üyeliğinin olmadığının, sosyal medya hesapları üzerinden yapılan açık kaynak araştırmalarında terör örgütü ile irtibatını gösterir paylaşımlara rastlanılmadığının, FETÖ/PDY terör örgütü ile bağlantılı Zaman Gazetesi, Sızıntı Dergisi veya başka bir yayın organı üyeliği bulunup bulunmadığının tespit edilemediğinin, herhangi bir dernek üyeliğinin olmadığının, cep telefonu üzerinde yapılan inceleme neticesinde FETÖ/PDY ile irtibatının olduğunu gösterir lehine ya da aleyhine herhangi bir bilgi veya bulguya rastlanılmadığının, kullanımında olan GSM hattının HTS kayıtlarının incelenmesinden herhangi bir mahrem imam ile irtibatının tespit edilmediğinin, terör örgütü üyesi olduğunu gösterir herhangi bir tanık beyanı ya da teşhis tutanağına rastlanılmadığının, davacı adına kayıtlı olan internet aboneliği ile ByLock programını kullanan gerçek kullanıcının … Cumhuriyet Başsavcılığının … soruşturma numaralı dosyası kapsamında yapılan veri girişinden … olduğunun tespit edildiğinin belirtildiği, davalı idarece davacı hakkında FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı olduğuna dair başkaca bir bilgi ve belge de sunulmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda özetlenen gerekçeyle BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 01/11/2022 tarihinde, kesin olarak, oybirliğiyle karar verildi.