Danıştay 6. Daire Başkanlığı 2022/3736 E. , 2022/10025 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2022/3736
Karar No : 2022/10025
TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI): … Bakanlığı – …
VEKİLİ : Av. …
2- MÜDAHİL (DAVALI YANINDA): … Mühendislik Müşavirlik Enerji Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACILAR) :
1- … 2- … 3- … 4- … 5- … 6- …
7- … 8- … 9- … 10- …
11- … 12- … Köyü Tüzel Kişiliği
13- … 14- … 15- … 16- …
VEKİLLERİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Artvin İli, Yusufeli İlçesi, … Köyü, … Deresi üzerinde davalı yanında müdahil tarafından yapılması planlanan “Aydın Regülatörü ve HES (5,05 MWm/ 4,90 MWe)” projesiyle ilgili olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Çevresel Etki Değerlendirmesi, İzin ve Denetim Genel Müdürlüğünce verilen … tarih ve … sayılı “Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Olumlu” kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Temyize konu kararda; uyuşmazlığın çözümü amacıyla çevre mühendisi, inşaat mühendisi (hidrolog), jeoloji mühendisi, orman mühendisi, ziraat mühendisi, harita mühendisi ve biyolog bilirkişilerinden oluşan bilirkişi heyetiyle yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda özetle; (…) Ekosistem bütünlüğü ve yaban hayatı yaşam koşullarının daha iyi olması, projelerin ekosistem üzerindeki yükünün hafiflemesi bakımından fayda sağladığı, projelerin planlama-projelendirme ve uygulama aşamalarının ardından bu tür tesislerde işletme ve bakım yönünden karşılaşılmış/karşılaşılabilecek sorunlar açısından bu sorunları en aza indirmek adına çevresel duyarlılığı da vurgulamak gerektiği, ilgili mevzuata göre tedbirler alınacağı proje tanıtım dosyasında (PTD) ve ÇED süreçlerinde belirtilmesine ve uygulamada kontrol mekanizmalarının işletilmesine rağmen bu tür geniş alanlı faaliyetlerde çevresel olumsuzlukların ortaya çıktığı/çıkacağının aşikâr olduğu, burada önemli olan bu etkilerin kalıcı yönden ortadan kaldırılması için alınan/alınacak önlemlerin ilgili mevzuat ve bilimsel esaslara göre bütüncül bir değerlendirme ile kabul edilebilir düzeyde olup olmadığının belirlenmesi olduğu, can suyu, yüzeysel ve yeraltı sularının durumu, bitki-hayvan türleri, sel-heyelan durumu, katı atık-atıksu flora-fauna ilişkisi, depolama alanları ve yollar gibi birçok parametreyi etkileyen bu tür projelerde olumsuz etkilerin projelendirme-inşaat (uygulama) ve işletme aşamalarındaki kümülatif etkilerini tahmin etmenin ve değerlendirmenin oldukça güç olduğu, bu nedenle geniş alanlı bu tür projelerin bütüncül değerlendirmelerinde rölatif yaklaşımlar/sonuçlar ortaya çıkmasının doğal olduğu, projeye ait yapıların bulunduğu alanda üst kretase yaşlı bazalt, andezit, lav ve piroklastları, çamurtaşı, kumtaşı, marn ara katkılı Çağlayan Formasyonu, riyodasit-dasitik lav ve piroklastlarından meydana gelen Kızılkaya Formasyonu ve bazalt, andezit, lav ve piroklastları, kumtaşı, killi-kireçtaşı, silttaşı arakatkılı birimlerden meydana gelen Çatak Formasyonuna ait birimlerin yer aldığı, proje elemanları (iletim hattı, şantiye sahası, kazı depo alanları, vb.) güzergahı üzerinde herhangi bir aktif (güncel) heyelan alanının bulunmadığı, ancak proje sahasında eski (pasif) heyelan alanlarının tespit edildiği, söz konusu proje elemanlarından kazı depo sahası-1’in doğrudan eski (pasif) heyelan üzerinde yer aldığı, ayrıca bu eski heyelanın şantiye alanı ve iletim hattına olan kuş uçuşu uzaklıklarının ise sırasıyla 267 m ve 290 m olduğu, ayrıca …Köyü’nün batı kesiminde, yaklaşık 3 km uzunluğunda, 1 km genişliğinde hareket yönü K-KB istikametinde oluşmuş eski bir heyelan alanının yer aldığı, proje elemanlarından iletim borusu güzergahının buradan geçtiği ve kazı depo sahası-2 ve kazı depo sahası-3 alanlarının ise yine bu eski heyelanlı alan üzerinde yerleşik olduğu, ÇED raporunda yer alan söz konusu bilgilendirmelerden, dava konusu alanda yer alan kayaçların jeolojik-jeoteknik özellikleri ile heyelan ve doğal afet risklerinin tartışıldığı, alanda yüzeyleme veren kayaçların jeoteknik özelliklerinin belirlenmesine yönelik mühendislik jeolojisi çalışmalarının yapıldığı, jeolojik-jeoteknik açıdan ÇED raporunda verilen taahhütlere uyulması durumunda yapılacak faaliyetlerin çevresel etkilerinin kabul edilebilir sınırlarda olabileceği, ancak kazı fazlası malzeme depolama alanları, iletim hattı ve şantiye sahası başta olmak üzere proje elemanlarının büyük bir kısmının her ne kadar aktif hareket etme özelliğini kaybetmiş ve nispeten stabil hale gelmiş olsa bile, bu alanlar üzerinde sonradan yapılacak kazı, patlatma ve/veya yük bindirme (kazı malzemesi depolama vb.) gibi durumlarda tekrar aktif hale geçme olasılığı olan pasif (eski) heyelan alanlarında bulunmasının ve proje elemanlarının yer ve güzergah seçimleri açısından daha uygun alanların belirlenmemesinin eksiklik olduğu ve temel sondajlar açılarak heyelan boyutları ile potansiyel kayma yüzeyi ve duruşu belirlenmemiş proje alanında jeolojik olarak ciddi risk oluşturabileceği, proje alanı yakın çevresinde bulunan mahallelerde ve çevrelerinde genel olarak arıcılık ve hayvancılık yapıldığı, Tarım ve Orman Bakanlığı hayvan bilgi sisteminden alınan verilere göre, proje alanının bulunduğu Yusufeli İlçesi, …Köyünde 488 adet büyükbaş, 1163 adet küçükbaş ve 409 adet faal arılı kovan bulunduğu, …Beldesi arazilerine sulama suyu sağlayan sulama kanallarının, su alma kotlarının Aydın Regülatörü membasında ve üst kotlarda olması nedeniyle tarım alanlarının sulanmasında olumsuz etkisinin olmayacağının değerlendirildiği, tozlanma önlemlerinin uygulanması durumunda arıcılık faaliyetlerinin ve başta tarımsal ve hayvansal faaliyetlerin sürdürülebilirliği yönünden çevresel açıdan olumsuz etkilerinin kabul edilebilir sınırlarda olacağı, proje kapsamında kullanılması planlanan tarım arazilerinin doğal durumuna müdahale edilmeden önce 5403 sayılı ‘Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’ kapsamında gerekli izinler alınacağının taahhüt edilmesinin projenin tarımsal değerlendirmesi açısından olumlu olduğu, projenin hali hazırda inşaat sürecinin faaliyete geçmediği, inşaat ve faaliyet sürecinde çevrede geri dönüşü olmayan tahribatlara neden olabileceği, bu tahribatlardan ötürü de bitki ve hayvan yaşamının olumsuz yönde etkileneceği, alanın doğal yaşam için oldukça özel bir alan olduğu ve bölgeye özgü endemik bitki ve hayvan türlerinin bulunduğu, çeşitli nedenlerden dolayı bunların doğal yaşam alanlarının oldukça daraldığı, floristik değerlendirmenin botanik uzmanı tarafından yapılmadığı, genel bir değerlendirme olduğu, önemli bitki ve hayvan türlerine bu raporda yer verilmediği ve genellikle literatüre dayalı olduğu, faunistik raporda omurgasız hayvanlara yer verilmediği, bölgede uzun zamandır devam eden baraj çalışmalarından dolayı proje alanının bu faaliyetlerden kaçan hayvanlar için yeni yaşam alanı oluşturduğu ve planlanan projenin bu hayvanlar üzerinde olumsuz etkiler yaratabileceği, dava konusu alandaki orman alanları ve yakın çevresi farklı eğim gruplarında olup alanın genel arazi eğiminin %20-70 arasında değiştiği, proje alanın büyük kısmının orman içi açıklık ve taşlık alanları içerisinde kaldığı, proje alanı eğim derecesi ve toprak yapısı itibari ile toprak muhafaza karakteri taşıdığından alanda orta derecede erozyon riski tehlikesinin bulunduğu, bu tür tesislerin özellikle inşaat faaliyetlerinden kaynaklı kısmi erozyona-kaymaya-akmaya dayalı su ve toprak rejiminde kabul edilebilir ölçülerde olumsuz çevresel etkilerinin olacağı, meşcere haritası ve arazide yapılan incelemelere göre dava konusu alan çevresinde bitki örtüsü yönünden tehlike altında veya korunması gereken orman ağacı türü olmamakla beraber, yakın çevresinde verimli olmayan bozuk vasıflarda orman alanları bulunmakta olup, bu tür alanların yapılacak olan tesislerden olumsuz anlamda etkileneceği ancak, bu olumsuzlukların geçici ve kabul edilebilir sınırlarda olabileceği, proje kapsamında yer alan ‘Orman Sayılan Alanların’ kullanımı için 6831 Sayılı Orman Kanununun 16. ve 17. maddeleri gereğince “Orman İzni” alınacağı, iş ve işlemlerin Orman Genel Müdürlüğünün ilgili talimatları doğrultusunda yürütüleceği, inşaat aşamasında çalışmaların Orman ve Su İşleri Bakanlığı gözetiminde gerçekleştirileceği, kesim yapılacak orman alanından çıkarılacak ağacın orman ekosistemine önemli ve onarılamaz bir etkisinin olmayacağı, iletim hatlarının geçtiği alanlarda orman ekosistemine olumsuz bir etki beklenmediği, proje alanı içerisinde ve etki mesafesinde muhafaza karakterinde orman alanlarının (gen koruma ormanları, araştırma ormanları, endemik ve korunması gereken nadir ekosistem alanları, tohum meşçeresi, milli park, av ve yaban hayatı geliştirme sahası) bulunmadığı, ayrıca dava konusu alanın, 873 sayılı Milli Parklar Kanunu kapsamında olan korunan alanlar, 4915 sayılı Kara Avcılığı Kanunu kapsamında kalan yaban hayatı koruma/geliştirme sahaları, yaban hayvanı yerleştirme sahası ve tescilli avlak sahası sınırları içerisinde bulunmadığı, “Aydın Regülatörü ve HES” projesi faaliyetinin ormanlar ve ormancılık çalışmaları üzerine kalıcı ve kabul edilemez olumsuz etki-etkilerinin olmayacağı, ÇED dosyasının hafriyat alanlarının yeterliliği, atıksu, katı atık ve tehlikeli atıkların toplanması-uzaklaştırılması-zararsız hale getirilmesi ve çevresel yönden geçici ve kabul edilebilir etkileri yönünden yöntem ve taahhütlerinin yeterli olduğu, proje kapsamında Ekosistem Değerlendirme Raporunun hazırlandığı, arazi çalışmalarının 2012-2013 yılı vejetasyon dönemi ve sonbahar dönemleri içerisinde gerçekleştirildiği, bu dönemlerde gerçekleştirilen arazi çalışmalarında elde edilen verilerin hidrobiyolojik açıdan değerlendirildiğinde, sucul habitat ve buna bağlı ekosistem devamlılığı açısından bırakılması gerekli olan çevresel/akış suyunun 0,141 m3/s (141 L/s) olarak belirlendiği, bu miktara karşılık ortalama derinlik 0,23 m (23 cm) ve ortalama hızın 0,35 m/s olarak tespit edildiği, ancak çalışma alanında bulunan türlerin büyük çoğunluğunun temiz bol oksijenli suları sevdiği, bu türlerin genellikle minimum 15 cm derinliklerinde yaşadıkları, bunların içerisinde Salmo trutta macrostigma ve Barbus capito türlerinin sürü halinde suda bulunduklarından daha fazla suya ihtiyaç duydukları, hesaplarla belirlenmiş olan ve önerilen çevresel ekosistem suyu miktarı 0,141 m3/s olarak alındığında, ortalama derinliğin 0,23 m olmasının minimum yaşama koşullarını oluştursa da, bu can suyu miktarının Ersiz Deresindeki daha geniş yatak kesitlerinde hesaplanan bu su yüksekliklerine ulaşamayacağı ve sucul ortamın değiştirilmesi ile sürü halinde hareket eden anılan türlerin yumurtlama-beslenme-olgunluk memba-mansap-memba hareketlerinin olumsuz yönde etkileneceği, dava konusu “Aydın Regülatörü ve HES” projesi ile ilgili olarak birçok çevresel etkinin incelendiği, ÇED dosyasında en önemli eksikliğin proje elemanlarından su iletim hattının tanımlanmasındaki belirsizliklerin olduğu, öyle ki davaya konu projedeki iletim hattının ÇED raporunun bazı yerlerinde tünel, bazı yerlerinde kanal, birçok yerinde ise boru olarak tanımlandığı, serbest yüzeyli iletim hatlarının jeolojik yapı ve topoğrafya başta morfolojik özellikler dikkate alınarak kanal-açık kanal, galeri-tünel-boru şeklinde inşa edilirken basınçlı (cebri) iletim hatlarının çoğunlukla borulu olduğu, bu durumun seçilecek iletim hattına dayalı olarak iletim tesisinin (yükleme havuzu veya denge bacası) belirlenmesi yönüyle de oldukça önemli olduğu, serbest yüzeyli iletim hatları yükleme havuzlarında biriktirilirken basınçlı iletim hatların da bu görevi denge bacalarının yerine getirdiği, ancak dava konusu iletim hattının belirsizliği yanında iletim borusu olarak birçok yerde tanımlanan hattın hidrolik açıdan iletim şeklinin de (basınçlı-basınçsız) belirtilmediği, dava konusu basınçsız-serbest yüzeyli ve belli bir doluluk oranındaki korige boruların sızdırmazlık, elastiklik, mukavemet, korozyon vb. avantajları yanında kanal içerisinde yeraltı suyu veya yağmur suyu durumu, kanal derinliği ve yastıklama malzemesi serimi, nakliye-stoklama sorunları, ısıl etkiler gibi dezavantajlarının proje alanının jeolojik ve meteorolojik özellikleri yönünden incelenmediği ve bu yönüyle pasif heyelan alanlarından geçen iletim hattının bu tür bir boru tipi ile gerçekleştirilmesinin çevresel etkilerinin dikkate alınmadığı, sonuç olarak; Ersiz Deresi üzerinde akım gözlem istasyonu bulunmayan, AGİ’ler arası korelasyon yapılarak alan oranı yaklaşımı ile regülatör ve santral yerine taşınması sonucu akım verilerinin üretildiği, dava konusu alanda yapılacak HES projesinin can suyu hesaplamalarına temel teşkil eden bu akım (debi) verilerinin (1980-2011 arası) güncel olmadığı ve proje alanı ve çevresini temsil yönünden kronolojik (2012-2021) olarak eksiklikler içerdiği, bu verilerin güncel ve bölgeyi en iyi temsil edebilen verilerle revize edilmesi ve verilerin regresyon-trend analizlerinin yapılması gerektiği, benzer şekilde toz, gürültü, patlatma ve can suyu hesaplamalarında kullanılan matematik modellerdeki sıcaklık, yağış, nem vb. Artvin İli Meteoroloji İstasyonu (1960-2012) meteorolojik verilerinin de güncelliğini yitirdiği ve projenin bu verilerle çevresel etkilerinin matematik modellerle günümüz akım ve meteorolojik değerleri olmadan ve bu verilerin geçerlilik-basamak-ısrarlılık testleri yapılmadan gerçek durumu temsil edemeyeceği, proje sahasının niteliği dikkate alındığında yürütülecek çalışmaların tarım arazileri, su kaynakları-sucul hayat, yerleşim yerleri, çevredeki bitki örtüsü ve doğal yaşam (fauna) dikkate alınarak Çevre Kanunu ve Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında çevre üzerindeki olumsuz etkilerinin alınacak önlemler sonucu ilgili mevzuat ve bilimsel esaslara göre kabul edilebilir düzeylerde olmadığı, proje alanında yürütülecek faaliyetin işletme kapasitesi, kullanılacak teknik donanım ve yöntem gözetildiğinde “ÇED Olumlu” kararının teknik olarak yeterli ve uygun olmadığı (…) yönünde tespit ve değerlendirmede bulunulmuştur.
Bu durumda, raporda ayrıntıları belirtildiği üzere, kazı fazlası malzeme depolama alanları, iletim hattı ve şantiye sahası başta olmak üzere, proje elemanlarının büyük bir kısmının eski heyelanlı alan üzerinde kurulu olduğu, söz konusu alanın her ne kadar aktif hareket etme özelliğini kaybetmiş ve nispeten stabil hale gelmiş olsa bile, bu alanlar üzerinde sonradan yapılacak kazı, patlatma ve/veya yük bindirme (kazı malzemesi depolama vb.) gibi durumlarda tekrar aktif hale geçme olasılığı olan pasif (eski) heyelan alanlarında bulunmasının ve proje elemanlarının yer ve güzergah seçimleri açısından daha uygun alanların belirlenmemesinin eksiklik olduğu ve temel sondajlar açılarak heyelan boyutları ile potansiyel kayma yüzeyi ve duruşu belirlenmemiş proje alanında jeolojik olarak ciddi risk oluşturabileceği, projenin hali hazırda inşaat sürecinin faaliyete geçmediği, inşaat ve faaliyet sürecinde çevrede geri dönüşü olmayan tahribatlara neden olabileceği, bu tahribatlardan ötürü de bitki ve hayvan yaşamının olumsuz yönde etkileneceği, floristik değerlendirmenin botanik uzmanı tarafından yapılmadığı, genel bir değerlendirme olduğu, önemli bitki ve hayvan türlerine bu raporda yer verilmediği ve genellikle literatüre dayalı olduğu, faunistik raporda omurgasız hayvanlara yer verilmediği, ÇED dosyasında proje elemanlarından su iletim hattının tanımlanmasında belirsizliklerin olduğu, HES projesinin can suyu hesaplamalarına temel teşkil eden akım (debi) verileri ile toz, gürültü, patlatma ve can suyu hesaplamalarında kullanılan matematik modellerdeki sıcaklık, yağış, nem vb. Artvin İli Meteoroloji İstasyonu verilerinin güncelliğini yitirdiği ve projenin bu verilerle çevresel etkilerinin matematik modellerle günümüz akım ve meteorolojik değerleri olmadan ve bu verilerin geçerlilik-basamak-ısrarlılık testleri yapılmadan gerçek durumu temsil edemeyeceği, dolayısıyla proje sahasının niteliği dikkate alındığında, yürütülecek çalışmaların tarım arazileri, su kaynakları-sucul hayat, yerleşim yerleri, çevredeki bitki örtüsü ve doğal yaşam (fauna) dikkate alınarak Çevre Kanunu ve Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında çevre üzerindeki olumsuz etkilerinin alınacak önlemler sonucu ilgili mevzuat ve bilimsel esaslara göre kabul edilebilir düzeylerde olmadığı anlaşıldığından, … tarih ve … sayılı “ÇED Olumlu” kararında hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : 1- Davalı idare tarafından, yükleme havuzuna ilişkin hacim hesabının ÇED raporunda sehven 200 m3 olarak verildiği, doğru olarak hesaplanan değerin 326,4 m3 olduğu, proje alanına ulaşımın Artvin-Yusufeli devlet karayolu ile sağlanacağı, proje yapılarına ise mevcut köy ve orman yolları ile ulaşılacağı, projenin orman sayılan geçtiği yerlerde kazı fazlası malzeme alanı olarak toprakça fakir, taşlık, kayalık alanların seçilmesine özen gösterileceği, Ersiz Deresi üzerinde herhangi bir akım gözlem istasyonu yer almadığından, proje sahasını temsil edebilecek civarda bulunan istasyonlardan Büyükçay-Uzunkavak AGİ verilerinin, proje sahasına alan oranına göre aktarılacağı, proje alanı için Artvin İli, meteoroloji istasyonu uzun yıllar meteoroloji bülteninin kullanıldığı, proje alanının heyelan parametresini ortaya koymak amacıyla jeoteknik sondajlar yapılacağı ve proje alanına ait zemin hakkında detaylı bilgi ve önerileri içeren imar planına esas jeolojik-jeoteknik etüt raporları hazırlatılarak onaylatılacağı, deprem risk analizinin katı proje aşamasında yapılacağı, nitekim ÇED kararının bir izin olmayıp, ÇED kararı sonrasında yatırıma başlanabilmesi için alınması zorunlu diğer izinlere taban teşkil ettiği, bu kapsamda ÇED süreci devam eden projeler için arsa temininden, mülkiyet hakkından, kamulaştırma veya imar işlemlerinden ve bunlarla doğrudan ilişkin olan uygulama imar veya nazım imar planlarından bahsetmenin ve bu işlemlere esas jeolojik-jeoteknik etüt raporlarının tamamlanarak onaylatılmasını istemenin ÇED süreci tamamlanmadan mümkün olmadığı, projenin sucul ve karasal flora ve fauna etkileşimlerini incelemek ve bırakılacak can suyu miktarının belirlenmesi amacıyla ekosistem değerlendirme raporunun hazırlandığı ve onaylandığı, regülatör ile mansap arasında değirmen, YAS sulaması, balıkçılık tesisi, içme ve kullanma suyu vb. herhangi bir tesisin bulunmadığı, su kullanım hakkı olan arazilerin ise 16,5 ha olarak hesaplandığı ve bununla ilgili mansap su kullanım hakları raporunun onaylandığı, proje kapsamında arazinin hazırlanması ve inşaat aşamasında yaklaşık 50 adet ağaç kesileceği, floristik ve faunistik değerlendirmelerin ekosistem değerlendirme raporunda yapıldığı ve bu rapor hazırlanırken arazi ve literatür çalışmalarından yararlanıldığı, regülatör yapısının bulunduğu bölüme balık geçidi olarak yan geçit kanalarının yapılmasının öngörüldüğü, hafriyat malzemesinin tamamının inşaat işlemleri sırasında tüketilmemesi durumunda kazı fazlası malzeme alanlarında depolanacağı, kazı fazlası depolama alanlarının, DSİ’nin uygun görüşü alınarak belirlendiği, cansuyu miktarının bilimsel çalışma ile ortaya konulduğu, dolayısıyla dava konusu işlemin hukuka uygun tesis edildiği belirtilerek, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
2- Davalı yanında müdahil tarafından, davanın süresinde açılmadığı, nitekim dava konusu işlemin, Artvin Valiliği ilan panosunda, Artvin Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü hizmet binasında, Yusufeli Belediye Başkanlığı ilan panosunda, Yusufeli Kaymakamlığı ilan panosunda ve internette ilan edildiği, ayrıca dava konusu ÇED Olumlu kararına duyuru metninin, …Köyü muhtarı … ‘e 12/09/2014 tarihinde elden tebliğ edildiği, dava dilekçesindeki beyanlara göre 10/07/2020 tarihli Artvin İl Genel Meclis toplantısından önce de davacıların projeden haberdar olduğu ve toplantıya katılarak itiraz edildiği, ayrıca proje kapsamında taşınmazı kamulaştırılan kişilerle davacılar arasında akrabalık, arkadaşlık, komşuluk vs. ilişkilerinin olduğu veya köyde jeolojik ve jeoteknik etüt raporunun hazırlanması amacıyla jeofizik-sondaj çalışmalarının yapıldığı dolayısıyla davacıların dava konusu işlemden haberdar olmamalarının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, diğer taraftan, proje veya etki alanında ikamet etmeyen veya taşınmazı bulunmayan davacılar yönünden davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği, esasa yönelik olarak ise, gıyapta yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporuna yönelik itirazların Mahkemece karşılanmaksızın hükme esas alınmasına elverişli olmayan bilirkişi raporuna göre karar verildiği, dava konusu projenin de yer aldığı …Havzasında kamu projeleri olarak Yusufeli Barajı rezervuar alanı, Yusufeli-İspir karayolu tüneli, …Göleti ve sulama projesinin bulunduğu, karayolu projesinin dava konusu HES’in yapılacağı Ersiz Deresinden geçerek cebri boru güzergahının altından devam ettiği ve del-patlat yöntemiyle açılan karayolu tüneli inşaatı nedeniyle bölgede bir heyelan yaşanmadığı, …Göletinin ise Hasan Dere üzerinde projelendirildiği, bilirkişi raporuna yönelik itirazların dosyaya sunulan teknik raporla karşılandığı ve hususların bozma nedeni oluşturduğu, Mahkeme kararının gerekçesinde yer alan diğer hususlara gelince, davacıların iddia ettiği gibi Berta Çayında yer alan herhangi bir AGİ değerinin kullanılmadığı, proje sahasına yakın konumda olan ve mesafe ve meteorolojik benzerlik olarak proje sahasını en iyi temsil eden Büyükçay-Uzunkavak AGİ verilerinin kullanıldığı, fizibilite raporunun hazırlanması aşamasında 2013 yılında yapılan başvuru neticesinde 2012 yılı verilerinin o tarihte onay aşamasında olmasından dolayı DSİ Genel Müdürlüğünce 2011 yılını kapsayacak şekilde akım değerlerinin verildiği ve ÇED raporunun da 2014 tarihinde onaylandığı, dolayısıyla bu aşamada yeni güncel su değerlerine göre fizibiliteyi tekrar hazırlamanın süreci baştan ele almak anlamına geleceği ve son yılları içeren fizibilite raporu hazırlanmasının beklemenin pratik olarak mümkün olmadığı, zira kullanılan verilerin 31 yıllık ortalama olduğu, üzerine 10 yıllık verilerin kullanılması durumunda sonucun değişmeyeceği, bu tarz projelerde uzun yıllara dayanan verilerin kullanıldığı, ayrıca rapordaki verilerin kullanıldığı dönem kurak geçtiği halde, yıllık akım miktarlarında değişim olmadığı, 2021 yılındaki gözlemlere göre de yağış miktarının artma periyoduna girdiği, ayrıca fosil heyelan olması yeniden bir fosil heyelana gebe olduğu anlamına gelmediği, kaldı ki bilirkişilerce haritanın hatalı değerlendirildiği, aslında kazı depo sahası-1’in fosil heyelan üzerinde kalmadığı, fosil heyelana yakın olan Karayolları Genel Müdürlüğünce delme/patlatma yöntemiyle açılan tünelin fosil heyelan üzerinde herhangi bir hareketliliğe neden olmadığı, bilirkişi raporunda tespit edilen kazı depo sahası-2 ve kazı depo sahası-3 alanlarının eski heyelanlı saha üzerinde yerleşik olduğu bilgisinin, MTA Genel Müdürlüğü yayımladığı kütle hareketi haritasına dayandırılmadığının görüldüğü, zaten yapılan çalışmalar neticesinde söz konusu alanın düz bir saha olduğunun görüldüğü, böyle bir sahada kütle hareketinin olmasının söz konusu olmadığı, bilirkişilerce iletim hattı ile ilgili belirsizliklerin olduğu iddia edilmiş ise de, yükleme havuzundan sonraki cebri borunun basınçlı olduğu, yükleme havuzu ile regülatör arasındaki iletim hattından suyun cazibe akışıyla geldiği ve iletim hattının basınçsız bir hat olduğu tüm kurum ve kuruluşlarca bilindiği, sonuç olarak ÇED raporunun onaylanmasından sonraki çalışmaların ÇED raporunda yer almasının beklenemeyeceği belirtilerek, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından, dava açma ehliyetlerinin bulunduğu ve dava konusu işlemin köyde usulüne uygun ilan edilmediği, esasa ilişkin olarak yükleme havuzunun ölçüleriyle ilgili hata olduğunun davalı idarece kabul edildiği, proje alanına giden ayrı bir yolun olmadığı, ÇED olumlu kararının geçerlilik süresinin dolduğu, Ersiz Deresi üzerinde bir AGİ olmadığı yönündeki itirazın ve civardaki AGİ verilerinin kullanıldığı itirazının kabul edildiği, meteorolojik veriler yönünden Artvin İl merkezine ait verilerin …Köyünü temsil etmeyeceği yönündeki itirazın karşılanmadığı, depolama sorununa ve deprem risk analizine yönelik itirazların ele alınmadığı, dolayısıyla dava dilekçesindeki çoğu itirazın davalı idarenin temyiz dilekçesinde karşılanmadığı, davalı yanında müdahilin iddiasının aksine güncel olmayan verilerle söz konusu projenin yapılmasının hukuka uygun olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ … ‘NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Davalı yanında müdahil tarafından, dava konusu ÇED Olumlu kararına ilişkin duyuru metninin, …Köyü muhtarı … 12/09/2014 tarihinde elden tebliğ edildiği, ayrıca dava dilekçesindeki beyanlara göre 10/07/2020 tarihli Artvin İl Genel Meclis toplantısından önce de davacıların projeden haberdar olduğu ve toplantıya katılarak itiraz edildiği, ayrıca proje kapsamında taşınmazı kamulaştırılan kişilerle davacılar arasında akrabalık, arkadaşlık, komşuluk vs. ilişkilerinin olduğu veya köyde jeolojik ve jeoteknik etüt raporunun hazırlanması amacıyla jeofizik-sondaj çalışmalarının yapıldığı, dolayısıyla davacıların dava konusu işlemden haberdar olmamalarının hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesiyle davanın süresinde açılmadığı ileri sürülmüş ise de, dava konusu işlemin duyurusuna ilişkin işlemin …Köyü muhtarı …’e 12/09/2014 tarihinde elden tebliğ edildiği görülmekle birlikte, davanın muhtarın kendi adına değil, …Köyü tüzel kişiliği adına açıldığı ve söz konusu işlemin köy halkına usulüne ilişkin duyurulduğuna yönelik bir bilgi-belgenin bulunmadığı, diğer öne sürülen hususların ise davacıların dava konusu işlemi bütün unsurları ile öğrendiğini ortaya koyamayacağı sonucuna varıldığından, davalı yanında müdahilin, davanın süresinde açılmadığına yönelik itirazları yerinde görülmeyerek, işin esasına geçildi.
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davalı yanında müdahil tarafından, Artvin İli, Yusufeli İlçesi, …Köyü, Ersiz Deresi üzerinde toplam kurulu gücü 5,05 MWm/4,90 MWe, toplam enerji üretiminin ise 16.11 GWh olan “Aydın Regülatörü ve HES” projesinin yapımının planlanması nedeniyle hazırlanan ÇED raporu davalı idareye sunulmuştur.
Davalı idare tarafından ilgili kurumlardan alınan görüşler neticesinde, söz konusu projeyle ilgili … tarih ve … sayılı “ÇED Olumlu” kararı verilmiştir.
Bunun üzerine, anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmü yer almakta olup, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin (1) fıkrasında da, herkesin medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar konusunda bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Vergi Usul Kanununun uygulanacağı haller” başlıklı 31. maddesinde; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygunlanır.” hükmüne yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 27. maddesinde; “1) Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. 2) Bu hak; a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, b) Açıklama ve ispat hakkını, c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içerir.” hükmüne, 66. maddesinde; “Üçüncü kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabilir.” hükmüne, 67. maddesinde; “(1) Müdahale talebinde bulunan üçüncü kişi, yanında katılmak istediği tarafı, müdahale sebebini ve bunun dayanaklarını belirten bir dilekçeyle mahkemeye başvurur. (2) Müdahale dilekçesi, davanın taraflarına tebliğ edilir. Mahkeme, gerekirse taraflarla birlikte üçüncü kişiyi de dinlemek üzere davet eder, gelmeseler dahi müdahale talebi hakkında karar verir.” hükmüne, 68. maddesinde; “(1) Müdahale talebinin kabulü hâlinde müdahil, davayı ancak bulunduğu noktadan itibaren takip edebilir. Müdahil, yanında katıldığı tarafın yararına olan iddia veya savunma vasıtalarını ileri sürebilir; onun işlem ve açıklamalarına aykırı olmayan her türlü usul işlemlerini yapabilir. (2) Mahkeme, katıldığı noktadan itibaren, taraflara bildirilen işlemleri müdahile de tebliğ eder.” hükmüne, 69. maddesinde; “(1) Müdahilin de yer aldığı asıl davada hüküm, taraflar hakkında verilir.” hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda belirtlen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; davaya müdahaleyi, görülmekte olan davada, hakkı davanın sonucuna bağlı olan kişinin kendi hukuki yararını korumak için, davanın tarafı olmadan, davayı kazanmasında yararı bulunan tarafın yanında ve ona yardımcı olarak davaya müdahalesine imkan veren bir hukuki kurum olarak tanımlamak mümkündür.
İdarenin işlem ve eylemlerinin hukuka uygunluk denetiminin yapıldığı idari yargıda görülmekte olan davalar yönünden de uyuşmazlık konusu üzerinde hak iddia eden ya da davanın taraflarından birinin davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan üçüncü kişilerin davaya sadece şeklen değil etkili bir şekilde katılımının sağlanması, adil yargılanma hakkının güvencelerinin sağlanabilmesi için önemli bir müessesedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Menemen Minibüsçüler Odası/Türkiye kararında, yargıya erişim hakkı veya diğer bir deyimle hukuk davası açma hakkının, AİHS’nin 6. maddesinin “yargılanma hakkı” ile ilgili birinci fıkrasının yalnızca bir yönünü oluşturduğu, erişim hakkının etkin olabilmesi için, haklarına müdahale edilen bir kimsenin açık ve kesin bir şekilde bu işleme itiraz edebilmesi ve mahkemece tartışılabilmesi ve incelenmesi gerektiği, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31. maddesinin mahkemeye erişim hakkını doğrudan etkilediğine işaret etmiştir.
Bu çerçevede başvuruyu değerlendiren AİHM, ulusal mahkemelerin 2577 sayılı Kanunun 31. maddesindeki gereklilikleri yerine getirmede başarı sağlayamamalarının başvurucuyu hak ve yükümlülüklerini doğrudan etkileyen uyuşmazlıkla ilgili olarak dinlenilmekten alıkoyduğu ve başvurucunun mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. (Menemen Minibüsçüler Odası/Türkiye, § 27)
Olayda, … Mühendislik Müşavirlik Enerji Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından 03/11/2021 tarihinde Rize İdare Mahkemesi Başkanlığı kaydına giren dilekçe ile uyuşmazlık konusunun ivedi yargılama usulüne tabi olması nedeniyle Mahkemenin “davanın ihbarı” kararı beklenilmediği belirtilerek, davalı yanında müdahale talebinde bulunulmuş ise de, 14/09/2021 tarihinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapıldığı ve sonrasında düzenlenen bilirkişi raporunun, 03/11/2021 tarihinden önce taraflara tebliğ edildiği, 20/01/2022 tarihinde davalı yanında müdahale isteminin kabul edildiği ve bu tarihten sonra Mahkemece davalı yanında müdahile sadece duruşma davetiyesinin tebliğ edildiği görüldüğünden ve Mahkeme kararında da, davalı idarenin bilirkişi raporuna yönelik itirazlarının değerlendirildiği belirtildiğinden, anılan şirketin davalı yanında müdahale istemi kabul edildikten sonra (kendiliğinden) sunduğu bilirkişi raporuna yönelik itirazların Mahkemece değerlendirilmediği anlaşılmış olup, dava konusu projeyi gerçekleştirecek olan … Mühendislik Müşavirlik Enerji Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin, davanın sonucundan doğrudan etkileneceği ve hakkının davanın sonucuna bağlı olduğu dikkate alındığında, anılan şirkete adil yargılanma hakkı kapsamında davacıların iddialarına karşı itirazlarını sunma ve delilleri toplamasına imkan sağlayacak bir zamanda davanın ihbar edilmeyerek usul hükümlerine aykırı davranıldığı sonucuna varıldığından, müdahale isteminin kabulüne karar verildikten sonra davaya sadece şeklen değil etkili bir şekilde katılımının sağlanması amacıyla davalı yanında müdahile bilirkişi raporunun tebliğ edilerek, itiraz etme olanağının tanınması ve varsa itirazların değerlendirilmesi suretiyle karar verilmesinin adil yargılanma hakkının gereği olduğunun kabulü gerekmektedir.
Diğer taraftan Mahkeme kararının gerekçesinde, kazı fazlası malzeme depolama alanları, iletim hattı ve şantiye sahası başta olmak üzere, proje elemanlarının büyük bir kısmının eski heyelanlı alan üzerinde kurulu olduğu belirtilmiş ise de, davalı yanında müdahilin gerek Mahkeme kararından önce sunduğu bilirkişi raporuna yönelik itiraz dilekçesinde, gerekse temyiz dilekçesinde kazı depo alanı 1-2-3’ün eski heyelan bölgesinde yer almadığının ileri sürüldüğü, Mahkeme kararının gerekçesinde, inşaat ve faaliyet sürecinde çevrede geri dönüşü olmayan tahribatlara neden olabileceği, bu tahribatlardan ötürü de bitki ve hayvan yaşamının olumsuz yönde etkileneceği, floristik değerlendirmenin botanik uzmanı tarafından yapılmadığı, genel bir değerlendirme olduğu, önemli bitki ve hayvan türlerine bu raporda yer verilmediği ve genellikle literatüre dayalı olduğu, faunistik raporda omurgasız hayvanlara yer verilmediği belirtilmiş ise de, davalı yanında müdahilin söz konusu dilekçelerinde bilirkişi raporunda referans olarak gösterilen Eminağaoğlu tarafından 2015 yılında yapılan floristik çalışmanın alanının, 520-3202 m yükseltiler arasında yer aldığı ve alanın 2327 m2 olduğu, ÇED raporunda ise ÇED etki alanının her yöne 70 m olarak belirlendiğinden bu alanın 6,25 m2 olduğu ve proje alanının yükseltisinin 745 m’den başlayıp 1080 m’lere kadar devam ettiği, dolayısıyla proje alanına kıyasla Eminağaoğlu çalışmasına konu böyle geniş bir arazide farklı lokal iklim alanları ve farklı vejetasyonların bulunması nedeniyle takson sayısı ve endemik tür bulunma olasılığının artmasının normal olduğunun ileri sürüldüğü, Mahkeme kararının gerekçesinde, ÇED dosyasında proje elemanlarından su iletim hattının tanımlanmasında belirsizlikler olduğu belirtilmiş ise de, davalı yanında müdahil tarafından ÇED raporunda sehven “tünel” veya “kanal” kavramlarının kullanıldığı, karakteristik özelliklerine bakıldığında iletim hattının borulu sistem olduğunun anlaşıldığı, nitekim ÇED raporu Ek-5’te yer alan plan ve kesitler incelendiğinde iletim hattı tipinin iletim borusu olduğunun görüleceğinin ileri sürüldüğü, Mahkeme kararının gerekçesinde, HES projesinin can suyu hesaplamalarına temel teşkil eden akım (debi) verileri ile toz, gürültü, patlatma ve can suyu hesaplamalarında kullanılan matematik modellerdeki sıcaklık, yağış, nem vb. Artvin İli Meteoroloji İstasyonu verilerinin güncelliğini yitirdiği belirtilmiş ise de, davalı yanında müdahil tarafından söz konusu dilekçelerde ÇED raporu hazırlık çalışmalarına 2012 yılında başlanıldığı ve ÇED raporunun onaylanarak 22/08/2014 tarihinde ÇED Olumlu kararının verildiği, bu nedenle ÇED raporunun o tarihlerdeki verilerin dikkate alınarak hazırlandığı, ÇED raporunda güncel verilerin kullanılmasının kronolojik olarak mümkün olmadığının ileri sürüldüğü anlaşılmıştır.
Uyuşmazlıkta; davalı yanında müdahilin, öncelikle Mahkeme kararının gerekçesinde yer alan hususlara yönelik itirazları ele alındığında, haritaların yeniden incelenerek depo sahalarının heyelanlı alanlarda kalıp kalmadığının, flora ve fauna çalışmalarının proje ve etki alanı özelinde yeterli olup olmadığının, bu kapsamda ÇED raporunun flora bölümünü hazırlayanlar arasında botanik uzmanı olmamasının veya fauna bölümünde omurgasız türlere yer verilmemesinin ÇED raporunu tek başına kusurlandırıp kusurlandırmayacağının, ÇED raporunun içeriği ve eklerinden iletim hattının borulu sistem olarak anlaşılıp anlaşılmadığının ve kronolojik olarak ÇED raporunun hazırlandığı dönemdeki verilerin kullanılması mümkün olduğundan ve yargılamanın dava konusu işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata göre yapılması esas olduğundan, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla kullanılan verilere göre muhtemel risklerin ve alınacak önlemlerin yeterli olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, öncelikle Mahkemece, bilirkişi raporunun davalı yanında müdahile tebliğ edilmek suretiyle itiraz etme olanağı tanınarak, varsa bu itirazlar ile dava dilekçesinde yer alıp karşılanmadığı ileri sürülen iddiaların ve temyiz dilekçesindeki diğer iddiaların yukarıda yer verilen hususlar da dikkate alınarak, uyuşmazlığın tereddüte mahal vermeyecek şekilde çözümlenebilmesi amacıyla ek bilirkişi raporu alınmak ya da gerekirse mahallinde yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle uyuşmazlığın esası hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davalı ile davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20/A-2-(i) maddesi uyarınca, karar düzeltme yolunun kapalı olduğunun duyurulmasına, 22/11/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.