Danıştay 6. Daire Başkanlığı         2022/4354 E.  ,  2022/9177 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2022/4354
Karar No : 2022/9177

KARAR DÜZELTME İSTEMİNDE
BULUNAN (DAVALILAR) : 1- … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
2- … Belediye Başkanlığı – …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- … 2- …
3- … 4- …
VEKİLLERİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Altıncı Dairesince verilen 15/11/2021 tarih ve E:2020/11221, K:2021/12425 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bursa İli, Nilüfer İlçesi, … Mahallesi, … ada, …, … ve … sayılı parsellerin kamulaştırılması ya da tahsis amacı dışına çıkarılması istemiyle davalı idarelere yapılan başvurunun reddi yolunda Nilüfer İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı işlemi ile Nilüfer Belediye Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; Danıştay Altıncı Dairesi’nin 24.06.2019 tarih ve E:2015/10661, K:2019/6275 sayılı bozma kararına uyularak, uyuşmazlığın çözümü için keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, 06/02/2019 ve 22/01/2020 tarihli naip tezkereleri ile keşif harcı ile keşif ve bilirkişi giderlerine ilişkin avansın istenilmesine rağmen davacı tarafından istenilen bedellerin yatırılmaması üzerine davalı idarelerden istenildiği, davalı idarelerin de bu bedelleri yatırmaması üzerine dosyadaki bilgi ve belgeler incelenerek, davacılara ait parsellerin … tarihli, … sayılı Büyükehir Belediye Meclisi kararı ile kabul edilen 1/5000 ölçekli Nilüfer Belediyesi Nazım İmar Planında ilköğretim alanı ve çocuk bahçesi alanında kaldığı, … tarihli, … sayılı Nilüfer Belediye Meclisi kararı ile kabul edilen 1/1000 ölçekli Beşevler Revizyonu Uygulama İmar planında da davacılara ait parsellerin aynı şekilde ilköğretim alanı ve çocuk bahçesi alanında kaldığı, dava konusu planların üst ölçekli planlara uygun olduğu, davacının kısıtlılık iddiasına konu taşınmazının teknik ve sosyal altyapı alanı olarak ayrılan kısımlarına ilişkin olduğu, planlar arasında bütünlük bulunduğu, bu nedenle plan değişikliği yapılmasını zorunlu kılan bir sebebin bulunmadığı, kısıtlılığın sebep unsurunu oluşturan sosyal ve teknik altyapı alanlarının yerlerinin değiştirilmesinin bir zorunluluk olmadıkça mümkün olmadığı, davacılar tarafından bu tür bir zorunluluk iddiası da bulunmadığı göz önüne alındığında dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Davacıların temyiz başvurusu üzerine Danıştay Altıncı Dairesince, davacı tarafından davalı idarelere yapılan başvuruda plan değişikliğinin yanında kamulaştırma talebinin de olduğu ancak davalı idarelerin kamulaştırma talebiyle ilgili mahkeme kararında inceleme yapılmadan karar verilmiş olduğu, bu durumda İdare Mahkemesince öncelikle keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak dava konusu taşınmazlarda imar planı değişikliğin şehircilik ve planlama ilkeleri, kamu yararı, planda öngörülen nüfus, yoğunluk ve donatı dengesi yönlerinden incelenerek karar verilmesi, plan değişikliği yapılmasının mümkün olup olmadığı hususunda varılacak olan sonuca göre dava konusu taşınmazın kamulaştırılması istemiyle yapılan başvuru hakkında yeniden karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENLERİN İDDİALARI : Davalı Milli Eğitim Bakanlığı tarafından, dava konusu taşınmaza okul yapımı ile ilgili olarak fiilen müdahale edilmediği, taşınmazın okul alanına ayrılması nedeniyle idarelerine sorumluluk yüklenemeyeceği ileri sürülerek Danıştay Altıncı Daire since verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.
Davalı Nilüfer Belediye başkanlığı tarafından, taşınmaza fiilen el atılmadığı, kamulaştırmasız el atma şartlarının mevcut olmadığı, okul alanının kamulaştırılmasının idarelerinin sorumluluğunda olmadığı bu nedenle hasım mevkiinden çıkarılmaları gerektiği, dava konusu taşınmazlara ilişkin kamulaştırma işlemlerine başlandığı ileri sürülerek Danıştay Altıncı Daire since verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kısmen kabulü kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
6545 sayılı Türk Ceza Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 103. maddesinin b) bendi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesi yürürlükten kaldırılmış ise de; anılan Yasanın 27. maddesiyle 2577 sayılı Yasaya eklenen Geçici 8. maddenin 1. fıkrasındaki “Bu Kanunla idari yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümler, 2576 sayılı Kanunun, bu Kanunla değişik 3 üncü maddesine göre kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten sonra verilen kararlar hakkında uygulanır. Bu tarihten önce verilmiş kararlar hakkında, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümler uygulanır.” kuralı uyarınca, bu maddeye göre kararın düzeltilmesi yolundaki istemin incelemesine geçilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendine göre kararın düzeltilmesi istemi yerinde görüldüğünden Dairemizin 15/11/2021 tarih ve E:2020/11221, K:2021/12425 sayılı kararı kaldırılarak işin esası incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Bursa İli, Nilüfer İlçesi, … Mahallesi, … ada, …, … ve … sayılı parsellerin kamulaştırılması ya da tahsis amacı dışına çıkarılması istemiyle davalı idarelere yapılan başvurunun reddi yolunda Nilüfer İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı işlemi ile Nilüfer Belediye Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31. maddesi ile atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 325. maddesinde “Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından re’sen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir.” hükmüne yer verilmiştir.
3194 sayılı İmar Kanunu’nun 10. maddesinde, “Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisince kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek kamu kuruluşlarının bütçelerine konulur. İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder” hükmüne yer verilmiştir.
3194 sayılı İmar Kanununun 4.7.2019 tarihli 7181 sayılı Kanunun 7. maddesiyle değişik, “İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler” başlıklı 13. maddesinde; “Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar;
a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak,
b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle,
ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.
Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.
İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir.
Parsel maliklerinin hisselerini idareye hibe etmeleri veya bedelsiz devretmeleri durumunda, idare devir işlemlerini bedel almaksızın gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu işlemler için parsel maliklerinden hiçbir vergi, resim, harç, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Kamu kullanımına ait sosyal, kültürel ve teknik altyapı alanlarının, Hazine veya kamu mülkiyetindeki alanlarla trampa yapılması hâlinde, şahıs veya özel hukuk kişilerinden hiçbir vergi, resim, harç, ücret, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle belirlenir.
” düzenlemesi yer almaktadır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 07.09.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6745 sayılı Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 33. maddesi ile eklenen Ek Madde 1’de; “Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.
Birinci fıkra uyarınca dava açılması hâlinde taşınmazın ya da üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, mahkemece; bu Kanunun 15 inci maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazın hukuken tasarrufunun kısıtlandığı veya fiilen el konulduğu tarihteki nitelikleri esas alınmak suretiyle tespit edilir ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir. Bu madde kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılacak dava ve takiplerde, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan ancak henüz karara bağlanmayan veya kararı kesinleşmeyen davalara bu madde hükümleri, kesinleşen ancak henüz ödemesi yapılmayan kararlar hakkında ise geçici 6 ncı maddenin üçüncü, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri uygulanır.
Bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca ayrılması gereken yüzde iki oranındaki ödenekler, yüzde dört olarak ayrılır. İlave olarak ayrılan yüzde iki oranındaki ödenekler, münhasıran bu ek madde ile geçici 11 inci ve geçici 12 nci maddeler kapsamında yapılacak ödemelerde kullanılır. Yapılacak ödemelerin toplam tutarının ilave olarak ayrılan ödeneğin toplamını aşması hâlinde, ödemeler, en fazla on yılda ve geçici 6 ncı maddenin sekizinci fıkrası hükmüne göre yapılır.” hükmüne yer verilmiştir.
2942 sayılı Kanuna 6745 sayılı Kanunun 34. maddesiyle “Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar.
Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” hükmünü içeren Geçici 11. madde eklenmiştir.
… İdare Mahkemesinin E:… sayısına ve … İdare Mahkemesinin E:… sayısına kayıtlı dosyalarda, Geçici 11. maddenin; derdest olan davaların esası hakkında karar verilmesini engelleyici bir düzenleme olduğu, mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların daha uzun sürmesine yol açtığı, yargı yetkisinin kullanılmasında genel hukuk ilkelerine uygun olmayan sınırlamalar getirildiği, bu sebeple ilgili kuralın mülkiyet hakkını, hak arama hürriyetini ve hukuk devleti ilkesini zedelediği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5., 9., 35. ve 36. maddelerine aykırı olduğundan bahisle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, bu başvurular üzerine Anayasa Mahkemesinin 28.03.2018 tarihli, E:2016/196, K:2018/34 sayılı kararıyla, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 6745 sayılı Kanunun 34. maddesi ile eklenen Geçici 11. maddenin Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilmiştir.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 20/12/2018 tarihli, E:2016/181, K:2018/111 sayılı kararıyla da Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinin birinci fikrasının ilk cümlesi dışındaki kısımların da Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kararın dava konusu taşınmazların tahsis amacı dışına çıkarılması isteminin reddi işlemine ilişkin kısmı yönünden;
İdare Mahkemesi kararının dava konusu taşınmazların tahsis amacı dışına çıkarılması isteminin reddi işlemi yönünden davanın reddine ilişkin kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usülü Kanunu’nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmamaktadır.
Kararın dava konusu taşınmazların kamulaştırılması isteminin reddi işlemine ilişkin kısmı yönünden;
Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından davalı idarelere yapılan başvuruda plan değişikliğinin yanında kamulaştırma talebinin de olduğu davalı idarelerin kamulaştırma talebiyle ilgili mahkeme kararında inceleme yapılmadan karar verildiği görülmüştür.
Bu durumda; davacı tarafından kamulaştırma istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlem yönünden İdare Mahkemesince ayrı bir hukuki inceleme yapılmadığı anlaşıldığından, temyize konu kararın bu kısmında, eksik hüküm kurulmuş olması sebebiyle hukuki isabet görülmemiştir.
Diğer taraftan, imar planı değişikliği isteminin reddi işlemin hukuka uygun bulunarak bu işlem yönünden davanın reddine karar verilmiş olduğu, imar planlarının onaylanmasından itibaren beş yıl geçmesine karşın, ilgili idarelerce kamunun kullanımına ayrılan taşınmazların kamulaştırılmayarak mülkiyet hakkının kullanımının belirsizliğe itildiği, dolayısıyla, kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengenin bozulduğu göz önünde bulundurulduğunda, 3194 sayılı İmar Kanununun 10. maddesi hükmü uygulanmak suretiyle taşınmazların davalı idarelerce geciktirilmeksizin kamulaştırılmasının zorunlu olduğu açıktır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davalıların temyiz istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, dava konusu taşınmazların tahsis amacı dışına çıkarılması isteminin reddi işlemi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, dava konusu taşınmazların kamulaştırılması isteminin reddi işlemi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3.Bozulan kısım hakkında yeniden karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 03/11/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY (X) :
Karar düzeltme istemlerinin reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.