Danıştay 6. Daire Başkanlığı         2022/5873 E.  ,  2022/8291 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2022/5873
Karar No : 2022/8291

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Bakanlığı – …
VEKİLİ : Av. …
DİĞER DAVALI : …Kaymakamlığı – …

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- … 2- …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Dava, davacıların çocukları …’nin Antalya İli, Manavgat İlçesi, Köprüçay Nehrinde düzenlenen turistik amaçlı rafting turunda 30/03/2011 tarihinde gerçekleşen bot kazası neticesinde vefat etmesi sonucu oluştuğu ileri sürülen zararlarına karşılık, ……için 1.000,00-TL maddi (ıslah sonrası 98.397,62-TL) , …için 1.000,00-TL maddi (ıslah sonrası 170.414,24-TL) davacılardan her biri için ayrı ayrı 50.000,00-TL manevi tazminatın olayın gerçekleştiği 30.03.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı davanın kısmen kabulüne, baba …için 1.000-TL maddi-25.000-TL manevi, anne …için 1.000-TL maddi-25.000-TL manevi toplam 102.000-TL’nin idareye başvuru tarihi olan 07.04.2015 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarelerden müşterek ve müteselsil sorumluluk esasına göre alınarak davacılara ödenmesine, manevi tazminat isteminin hükmolunan tutarı aşan kısmının reddine ilişkin karara karşı taraflarca istinafa yoluna başvurulması üzerine, …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla, Mahkeme kararının yazım aşamasında davacılar tarafından ıslah dilekçesi verildiğinden, davacıların ıslah hakkından yararlandırılmasının hakkaniyete uygun düştüğü gerekçesiyle, istinaf isteminin kabulü ile, …İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının kaldırılmasına, yeniden karar verilmek üzere dosyanın Mahkemesine iadesi karar verilmesi sonrasında, …İdare Mahkemesince verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararla, davanın kısmen kabulüne, anne …için 23.882,92-TL maddi, 25.000,00-TL manevi, baba …için 41.362,68-TL maddi, 25.000,00-TL manevi olmak üzere toplam 115.245,60-TL tazminatın, idareye başvuru tarihi olan 07.04.2015 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idareler tarafından müşterek ve müteselsil sorumluluk esasına göre davacılara ödenmesine, maddi ve manevi tazminat istemlerinin hükmolunan tutarı aşan kısmının reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve istinaf dilekçelerinde ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği, idarelerinin hasım mevkiinden çıkarılması gerektiği, sorumluluklarının bulunmadığı, tazminat taleplerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğu, ceza yargılamasında yapılan tespitlere göre şirketin ve şirket çalışanının kusurlu olduğu, bu davada kusur durumlarının dikkate alınmadığı, idare hukukunda müteselsil sorumluluğun kabul edilmediği, kusur oranlarının belirlenmesi gerektiği, vefat edenin sigortası olup olmadığı, geride kalanlara herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığının tespiti gerektiği belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden, yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacıların çocukları …Antalya İli, Manavgat İlçesi, Köprüçay Nehrinde düzenlenen turistik amaçlı rafting turunda 30/03/2011 tarihinde gerçekleşen bot kazası neticesinde vefat etmesi sonucu oluştuğu ileri sürülen zararlarına karşılık, …için 1.000,00-TL maddi (ıslah sonrası 98.397,62-TL) , …için 1.000,00-TL maddi (ıslah sonrası 170.414,24-TL) davacılardan her biri için ayrı ayrı 50.000,00-TL manevi tazminatın olayın gerçekleştiği 30.03.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 125. maddesinin 1. fıkrasında idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiş, son fıkrasında ise, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükmüne yer verilmiştir.
1618 sayılı Seyahat Acentaları ve Seyahat Acentaları Birliği Kanunu’un 1. maddesinde, “…e) Seyahat acentası: Kâr amacı ile turistlere turizm ile ilgili bilgiler vermeye, paket turları ve turları oluşturmaya, turizm amaçlı konaklama, ulaştırma, gezi, spor ve eğlence hizmetlerini görmeye yetkili olan, oluşturduğu ürünü kendi veya diğer seyahat acentaları vasıtası ile pazarlayabilen ticarî kuruluşu,…ifade eder.” hükmü, 4. maddesinde, “Türkiye’de seyahat acentalığı faaliyeti göstermek için Bakanlıktan işletme belgesi almak zorunludur…İşletme belgeleri bir işletmeye mahsus olmak üzere tüzel kişilere verilir. İşletme belgeleri devredilemez…” hükmü, 24. maddesinde, “Bakanlık, müfettişleri, uzman denetçileri, bölge müdürleri veya Bakanlıkça yetkili kılınacak diğer kişiler vasıtasiyle seyahat acentaları ve Seyahat Acentaları Birliğini her zaman denetleme yetkisini haizdir…” hükmü, 29. maddesinde, “Geçici işletme veya işletme belgesiz olarak seyahat acentalığı faaliyetinde bulunan seyahat acentaları bulundukları yerlerin en büyük mülki amirleri tarafından derhal faaliyetten men edilir…” hükmü yer almaktadır.
23.02.2011 tarihli, 27855 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Turizm Amaçlı Sportif Faaliyet Yönetmeliğinin 1. maddesinde, “(1) Yönetmeliğin amacı, çeşitli spor disiplinlerinin turizm faaliyeti olarak uygulanması sırasında, turizm amaçlı sportif faaliyette bulunacak turizm işletmelerinde aranacak nitelikleri belirlemek, faaliyetin güvenli biçimde sürdürülebilmesi için önlemleri almak, denetlemek ve turizmin çeşitlendirilmesini geliştirmektir.” düzenlemesine,
2. maddesinde, “(1) Bu Yönetmelik, sportif turizm faaliyetinin yapılmasına ilişkin uyulması zorunlu şartları kapsar.
(2) İlgili mevzuata uygun faaliyet gösteren spor kulüpleri ve ilgili federasyonların kendi sporcuları arasında veya başka ülke sporcuları arasında düzenleyecekleri faaliyetler, bu Yönetmeliğin kapsamı dışındadır.”; 4. maddesinde, “(1) Bu Yönetmelikte yer alan;
a) Acenta: 14/9/1972 tarihli ve 1618 sayılı Seyahat Acentaları ve Seyahat Acentaları Birliği Kanununa uygun olarak kurulmuş seyahat acentasını,
b) Bakanlık: Kültür ve Turizm Bakanlığını,…
e) İzin: Valilikçe işletmeye verilecek sportif turizm faaliyetinde bulunabilme izin belgesini,
f) Kurul: 11 inci maddede sayılan Sportif Turizm Kurullarını,
g) Parkur: Valilikçe belirlenecek sportif faaliyet alanını,….
ı) Turizm amaçlı sportif faaliyet: Herhangi bir spor disiplininin veya birden fazla spor disiplininin kurallarının tamamen veya kısmen uygulanması ile turiste yaptırılan, turistle birlikte yapılan veya turistler için organize edilen, rafting, paragliding, handgliding, su altı ve su üstü sporları (araca bağlı ya da bağımsız), binicilik, dağcılık, oto ve motokros, mağaracılık ve benzeri turizm faaliyetlerine konu, spor türleri ve turizm çeşitliliği olarak gelişecek diğer turizm amaçlı sportif faaliyetleri,
i) Yeterlilik Belgesi: Sportif Turizm Kurulu tarafından düzenlenecek belgeyi ifade eder.” düzenlemesine,
5. maddesinde, “(1) Turizm amaçlı sportif faaliyetler Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde gerekli izinleri alan, Bakanlıktan işletme belgeli acenta, tesis ve deniz turizmi aracı işletmelerince yapılabilir. Ancak, denizde turizm amaçlı su altı ve su üstü sportif faaliyetlerde bulunacak acenta ve tesislerin, ayrıca deniz turizmi aracı işletmesi belgesi alması zorunludur. Tesisin önünde denizde yapılacak sportif faaliyetlerde öncelik tesise aittir.
(2) Gerçek ve tüzel kişiler tarafından denizde gerçekleştirilecek turizm amaçlı su altı ve su üstü sportif faaliyetler için, deniz turizmi aracı işletmesi belgesi diğer faaliyet türleri için acenta belgesi alınması şarttır…” düzenlemesine,
7. maddesinde, “Sportif turizm faaliyeti, valiliklerin belirleyip ilan edeceği alanlar içinde yapılır…” düzenlemesine,
9. maddesinde, “(1) İşletmeler, her turizm amaçlı sportif faaliyet türü için ayrı ayrı olmak üzere, bu Yönetmelikte belirtilen şekilde valilikten izin alır. Bu izin bir yıldan az olmamak üzere talep doğrultusunda, faaliyet türü, parkur alanının genel ve özel şartları da göz önünde bulundurularak en fazla beş yıla kadar verilebilir…” düzenlemesine,
11. maddesinde, “(1) Yönetmeliğin belirlediği görevleri yapmak, turizm amaçlı sportif faaliyette bulunmak isteyenlerin taleplerini incelemek, yeterlilik belgesi düzenlemek, Yönetmeliğin uygulanması için gerekli çalışmaları yapmak, denetimi sağlamak için, valiliklerce belirlenecek bölgelerde Sportif Turizm Kurulu kurulur…” düzenlemesine,
14. maddesinde, “(1) İzinsiz olarak turizm amaçlı sportif faaliyette bulunulması, işletme belgesi veya izin belgesinde belirlenen türün ve ilan edilen parkur dışında sportif faaliyet yapılması, faaliyetin yeterlilik belgesi kapsamında olmayan malzeme-araç ve personel ile gerçekleştirilmesi yasaktır.
(2) İzinsiz olarak turizm amaçlı sportif faaliyette bulunanlar, bulundukları yerlerin en büyük mülki amirleri tarafından derhal faaliyetten men edilir, 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 32 nci maddesi hükmü uyarınca işlem yapılır…” düzenlemesine,
16. maddesinde, “(1) Spor kurallarının uygulanması veya sportif faaliyetin tabi olduğu diğer konular, bu konuda yetkili kılınmış kurum ve kuruluşlarca denetlenir.
(2) Turizm amaçlı sportif faaliyetler, Bakanlık, valilik ve ilgili Kurul tarafından denetlenir.
(3) Sportif turizm faaliyeti alanlarında ilgili Kurul adına gerek görüldüğünde valilikler tarafından bir görevli bulundurulabilir. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdarenin hukuki sorumluluğunun kabulü için, kusursuz sorumluluğa ilişkin istisna halleri dışında, idarenin yürüttüğü kamu hizmetinin, kötü işlemesi, geç işlemesi ya da hiç işlememesi sebeplerinden birisiyle kusurlandırılmış olması gerekmektedir. Hizmet kusuru, iradi bir işlem ya da eylemden kaynaklanabileceği gibi, idarenin dikkatsizliğinden, tedbirsizliğinden ve ihmalinden de kaynaklanabilir. Yine zarar ile idari eylem veya işlem arasında uygun illiyet bağının da bulunması gerekmektedir.
Zarara birden fazla idarenin eylem ve işlemleriyle sebebiyet vermiş olmaları durumunda kusur oranlaması yapılmak suretiyle, zararın tazmininin kusurlu olunan oran nispetinde olmak üzere, sorumlu idarelerden ayrı ayrı tahsil edilmesi, sorumluluk ve tazminat hukukunun en temel prensiplerindendir.
Dosyanın incelenmesinden; davacıların kızı …’nin 30.3.2011 tarihinde …Rafting Tarım Gıda Tekstil Sanayi Turizm Ticaret Ltd. Şti.’nin Köprüçay Irmağı üzerinde düzenlediği rafting turuna katıldığı, parkurda botun bir kayaya çarparak devrilmesi neticesinde botta bulunan kişilerin suya düştükleri, botun ön sol kısmında bulunan …’nin devrilen botun altında kaldığı ve boğularak vefat ettiği, kaza nedeniyle yürütülen ceza kovuşturmasında …Asliye Ceza Mahkemesi’nin …tarihli, E:…, K:…sayılı kararına göre, Kanyon Rafting Şirketinin rafting turu düzenleyebilmesi için alması gereken izinleri almadığı, …Turizm Şirketi’nin izin belgesini kullandığı, rafting rehberi olarak istihdam ettiği …da rafting sporuna ilişkin gerekli ruhsat ve yeterliliğinin olmadığı, birkaç kez rafting yaptığını, bu işe dair tecrübesinin bundan ibaret olduğunu ifade ettiği, ceza davasında düzenlenen 20/07/2012 tarihli bilirkişi raporuna göre, olayda ehliyetli ve deneyimli rafting rehberi bulundurmayan, rafting botunda emniyet cankurtaran ipini hazır etmeyen, 0,71 promil alkollü olduğu anlaşılan ölenin rafting botuna binmesine engel olmayan sanığın kazanın oluşumunda 1. derece asli kusurunun, ölenin ise 2. derece kusurunun bulunduğunun hüküm altına alındığı, Mahkeme tarafından yapılan değerlendirmede ise; davacıların kızının katıldığı rafting turunu düzenleyen firmanın bu konuda faaliyet izninin bulunmadığı, turun iş tecrübesi ve ehliyeti olmayan bir eleman vasıtasıyla icra edildiği, bu elemanın benzer şekilde birden fazla tur düzenlediğini ceza davası sürecinde de ifade ettiği, buna göre firmanın izinsiz olarak süregelen bir şekilde faaliyette bulunduğu, mevcut durumun yetkili birimler tarafından tespit edilemediği, bu konuda etkin ve sürekli bir denetim mekanizması oluşturulamadığı için firmanın faaliyetten men edilemediği, mevzuatın idarelere yüklediği denetim görevinin ifasında hizmetin kusurlu işlediği, bu şekilde meydana gelen olay nedeniyle oluşan zararın kusur sorumluluğu ilkesi kapsamında eşgüdümlü sorumluluğu mevcut idareler tarafından karşılanması gerektiği, ayrıca, olayda davacıların kızının 2. derece (tali) olarak nitelendirilmesi karşısında, katıldığı sportif faaliyetin kapsamı ve riskleri hakkında bilgi sahibi olmaması, esasen botu sevk ve idare eden şahsın davacıların kızını tura dahil etmemesi gerekirken bunu yapmaması gibi hususlar gözetildiğinde, ölenin olayın meydana gelmesindeki kusur oranının takdiren %25 olacağı kanaatine varıldığı; dosya kapsamında idarelerin sorumluluk durumlarına ilişkin ayrıca bir bilirkişi heyeti incelemesi yaptırılmadığı, tazminat hesabının belirlenmesi için tek kişilik bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, söz konusu bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen 17/12/2018 tarihli raporda belirlenen tazminat miktarından, Mahkemece ölenin kusuruna ilişkin olarak takdiren belirlenen %25’lik indirim uygulanarak hüküm verildiği, dava dışı rafting şirketinin yetkililerinin ve çalışanlarının kusur durumlarının ayrıca irdelenmediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; …Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sırasında alınan kusur raporundaki tespitler de dikkate alınarak, uzman bilirkişilerden oluşturulacak heyet ile idarelerin, rafting şirketinin ve vefat edenin taşıdığı hukuki sorumluluklar değerlendirilerek, kusurları olup olmadığı hususlarının irdelenmesi suretiyle, davalı idarelerin tazminat istemine konu zararın oluşmasındaki kusurları belirlenerek tazminat miktarının kusur oranları nispetinde davalı idarelere ayrı ayrı yükletilmesi gerekirken, kusur oranlarına bakılmaksızın hesaplanan maddi zararlar ile takdir edilen manevi zararların tazmini yükümlülüğünün davalı idarelere müşterek ve müteselsilen yüklenerek hüküm kurulmasında hukuki isabet görülmemiştir.
Diğer yandan; mükerrer ödemeye sebebiyet verilmemesi bakımından, vefat edenin sigortasının olup olmadığı, varsa sigorta şirketi tarafından davacılara vefat sebebiyle herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığı, olay ile ilgili olarak dava dışı rafting şirketine ve diğer gerçek kişilere karşı adli yargıda açılmış bir tazminat davası olup olmadığı, varsa davacılar lehine tazminat ödemesi yapılıp yapılmadığı hususları araştırıldıktan sonra, esas hakkında yeniden karar verilmesi gerektiği de tabiidir.
Ayrıca, maddi tazminat yönünden, tazminata hükmedilmesi halinde, hükmedilecek faizin; dava açma tarihi itibarıyla talep edilen miktar için, idareye başvuru tarihinden geçerli olmak üzere, ıslah edilen kısım için ise ıslah tarihi itibarıyla hesaplanması gerekmektedir.
Öte yandan; bozmaya uyulması durumunda yeniden yapılacak yargılamada tazminat bedelinin kabulüne ilişkin İdare Mahkemesi kararının sadece davalı idare tarafından temyiz edildiği dikkate alındığında, Mahkemenin, bozma kararına uymak veya ilk kararında ısrar etmek olanağının bulunduğu, bozma kararına uyan Mahkemenin de ancak bozmada gösterilen esaslara uygun olarak işlem yapmak ve hüküm vermek mecburiyetinde olduğu; Mahkemece, bozma kararına uyulmakla taraflardan birisi lehine ve diğeri aleyhine olmak üzere, kesinleşen kısımları da aşacak şekilde karar verilemeyeceği, önceki aşamada verilen kabul kararındaki miktarın aşılmasının davalılar yönünden aleyhe bozma yasağı ilkesine aykırılık teşkil edeceği hususu da göz önüne alınarak ve yargılamanın önceki aşamaları da dikkate alınarak mükerrer ödemeye sebebiyet verilmeyecek şekilde karar verilmesi gerektiği açıktır.
Bu itibarla, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davalının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin Mahkeme kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 29/09/2022 tarihinde, kesin olarak, esas yönünden oybirliği, gerekçe yönünden oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY (X) :

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 16. maddesinin 4. fıkrasında; “Taraflar, sürenin geçmesinden sonra verecekleri savunmalara veya ikinci dilekçelere dayanarak hak iddia edemezler. Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir” hükmüne; Geçici 7. maddesinin 1. fıkrasında ise; “Bu maddeyi ihdas eden Kanunun 16’ncı maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dâhil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, 2577 sayılı Kanunun 16. maddesinin 4. fıkrasında yapılan değişiklik ile Geçici 7. maddesinin, 6459 sayılı Kanunun 30/04/2013 günlü, 28633 sayılı Resmi Gazetede yayımlanması ile yürürlüğe girdiği, bu düzenleme ile yürürlük tarihinde derdest olan tam yargı davalarında (kanun yolu aşaması dahil) bir defaya mahsus miktarın artırılması imkanı tanındığı, yürürlük tarihi olan 30/04/2013 tarihinden sonra ise nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle, bir defaya mahsus miktar artırımında (ıslah) bulunulabileceği anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; her davacı için ayrı ayrı olmak üzere 1.000,00-TL bedelli olarak 25/06/2015 tarihinde açılan davanın 17.12.2018 tarihli bilirkişi raporunda belirlenen meblağ çerçevesinde davacı tarafından 04.02.2019 tarihinde ıslah edilerek, dava değerinin toplam 268.811,86-TL’ye artırıldığı, ancak zarar hesabına ilişkin raporun 20.12.2018 tarihinde davacılara tebliğ edildiği halde 15.01.2019 karar tarihi itibarıyla ıslah dilekçesinin henüz verilmediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; ıslah dilekçesi ancak nihai karar verilene kadar verilebileceğinden, bozmaya uyulması halinde yeniden verilecek kararda ıslah edilen miktarın dikkate alınmaması gerektiği, İdari Dava Dairesi kararının bu ek gerekçe yönünden de bozulması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.