Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2018/182 E.  ,  2022/2292 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/182
Karar No : 2022/2292

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem:Emniyet ekiplerince yapılan yol kontrolü sırasında dur ihtarına uymayarak kaçan aracın takip edilmesi sonucunda terkedilmiş halde kasasında bandrolsüz sigara bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak 2015 yılının Haziran dönemi için 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 9. maddesinin 2. fıkrası uyarınca re’sen tarh edilen katma değer vergisinin iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; dava konusu tarhiyata dayanak olarak alınan 21/06/2015 tarihli tutanakta, imzasının yer almadığı, bunun dışında, olay mahallinde bulunduğuna ilişkin herhangi bir tespitin de yapılmadığı göz önüne alındığında, araç sahibi olmasının, 4760 sayılı Kanun’da tanımlanan “bulunduran” sıfatına sahip olduğunu göstermeyeceğinden, davacı adına yapılan özel tüketim ve katma değer vergisi tarhiyatlarında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kendisine ait araçta yakalanan kaçak sigaraların davacının hüküm ve tasarrufunda olduğu konusunda ihtilaf bulunmadığından tesis edilen işlemin hukuka aykırı olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci ve Dokuzuncu Dairelerince, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’na 3619 sayılı Kanun’la eklenen Ek 1. madde hükmü uyarınca birlikte yapılan toplantıda, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Emniyet ekiplerince yapılan yol kontrolü sırasında dur ihtarına uymayarak kaçan aracın takip edilmesi sonucunda terkedilmiş halde kasasında bandrolsüz sigara bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak 2015 yılının Haziran dönemi için 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 9. maddesinin 2. fıkrası uyarınca re’sen tarh edilen katma değer vergisinin iptali istemiyle dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun “Müteselsil Sorumluluk ve Ceza Uygulaması” başlıklı 13. maddesinin 5. fıkrasında, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanun’a ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) GTİP numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisinin re’sen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrasında; (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanun’un genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve “müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması” başlığıyla “bulundurma” fiili vergiyi doğuran olay, “bulunduranlar” da vergi mükellefi olarak kabul edilerek, bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği kuralı öngörülmüştür.
Anılan fıkra uyarınca, özel tüketim vergisi tahakkuku için “bulundurma” fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin de, kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması gerekmektedir. Belirtilen bu iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda re’sen vergi tarh edilerek vergi ziyaı cezası uygulanabilecektir. Re’sen tarh edilen özel tüketim vergisinin muhatabı ise yasal düzenlemenin doğal bir sonucu olarak bu malları bulunduranlardır.
Dosyanın incelenmesinden, bandrolsüz sigaraların ele geçirildiği aracın şoförü kaçtığından ve kimliği de tespit edilemediğinden trafik sicilinde araç sahibi olarak görünen davacı hakkında işlem tesis edildiği anlaşılmıştır. Mahkemenin, olay yeri tutanağında imzasının yer almadığı, olay mahallinde bulunduğuna ilişkin herhangi bir tespitin yapılmadığı, araç ruhsat sahibi olmasının Kanun’da tanımlanan “bulunduran” sıfatına sahip olduğu sonucunu doğurmayacağı yönündeki gerekçesine katılmak olanaklı olmayıp,araç ruhsat sahibi olarak ancak, bulundurma fiilinin başka bir şahıs tarafından gerçekleştirilmesi halinde sorumluluktan kurtulabileceğinden, davacı tarafından dosyaya sunulan … Asliye Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında açılan ceza davasında, uyuşmazlık konusu kaçak sigaralar nedeniyle 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefetten dolayı … adlı şahsın mahkumiyetine karar verildiği yönündeki iddiasının değerlendirilmesi; katma değer vergisi yönünden ise, 3065 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 2. fıkrasının olayda uygulanma olanağının bulunup bulunmadığının belirlenmesi suretiyle yeniden karar verilmek üzere temyize konu kararın bozulması gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2.… Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 24/05/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY:
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan vergi dava dairesi kararı, aynı gerekçe ve nedenlerle uygun görülmüş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ve kararın onanması gerektiği oyu ile, Daire kararına katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY:
Temyiz istemi, davacı adına, maliki olduğu araçta bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle 2015 yılının Haziran dönemi için 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca takdir komisyonu kararına dayanılarak re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 9. maddesinin 2. fıkrası uyarınca re’sen tarh edilen katma değer vergisinin iptaline ilişkin mahkeme kararına yönelik istinaf istemini reddeden … Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesi kararının bozulması istemine ilişkindir.
Dosyanın incelenmesinden, bandrolsüz sigaraların ele geçirildiği aracın şoförü kaçtığından ve kimliği de tespit edilemediğinden trafik sicilinde araç sahibi olarak görünen davacı hakkında işlem tesis edildiği anlaşılmıştır. Mahkemenin, olay yeri tutanağında imzasının yer almadığı, olay mahallinde bulunduğuna ilişkin herhangi bir tespitin yapılmadığı, araç ruhsat sahibi olmasının Kanun’da tanımlanan “bulunduran” sıfatına sahip olduğu sonucunu doğurmayacağı yönündeki gerekçesi, araç sahibi olması nedeniyle ispat külfeti davacı üzerinde bulunduğundan yerinde olmamakla birlikte, davacı tarafından dosyaya sunulan … Asliye Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında açılan ceza davasında, uyuşmazlık konusu kaçak sigaralar nedeniyle 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefetten dolayı … adlı şahsın mahkumiyetine, davacının sahibi olduğu araçla ilgili olarak, iyiniyetli üçüncü kişiye ait olduğu anlaşıldığından müsaderesine yer olmadığına karar verildiği görüldüğünden mahkeme kararında sonucu itibariyle isabetsizlik görülmemiştir.
Bu durumda, temyiz isteminin reddi gerektiği oyu ile Daire kararına katılmıyoruz.