Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2019/2214 E.  ,  2022/4445 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/2214
Karar No : 2022/4445

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) :…
VEKİLİ : Av. …

2- (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, sürücüsü olduğu araçta yapılan kontrolde bandrolsüz sigara ve içki bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, takdir komisyonu kararına dayanılarak 2015 yılının Temmuz dönemine ilişkin re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, olayda, sürücüsü olduğu aracın durdurularak aranması sonucunda ele geçirilen sigara ve içkilerin kaçak olduğunun anlaşıldığı, bu itibarla, bulunduran sıfatını haiz olduğu sonucuna ulaşılan davacı adına yapılan vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Mahkeme kararının, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından düzenlenen değerlendirme raporunda Türkiye’de üretildiği belirtilen sigar ve içkiler nedeniyle tarh edilen özel tüketim vergisi ile bu vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesinin Dairelerince de yerinde görüldüğü; diğer yandan, araçta ele geçirilen muhtelif marka kaçak sigaralardan “yurt dışı” menşeli olanlar yönünden 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca işlem yapılmak üzere konunun davacının bağlı olduğu Vergi Dairesi Müdürlüğüne iletilmesi üzerine ilgili takdir komisyonunca, doğrudan TAPDK raporunda gösterilen maktu özel tüketim vergisi tutarının, “tarh edilmesi gereken vergi” olarak takdir edilmesi karşısında, uyuşmazlık konusu sigaralardan yurt dışında üretilmiş olan sigaralara isabet eden özel tüketim vergisinin, ithalde alınan gümrük vergileri kapsamında gümrük idaresince takibi gerekirken, dahilde alınan vergiler kapsamında değerlendirilmesi suretiyle vergi dairesince tesis edilen dava konusu işlemin “yurt dışı” menşeli sigaralara ilişkin kısmında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle istinaf isteminin kısmen reddine, kısmen de kabulü ile mahkeme kararının yurt dışı menşeli sigaralara ilişkin kısmı yönünden davanın reddi yolundaki hüküm fıkrasının kaldırılmasından sonra işlemin anılan kısmının iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, sigaraların kaçak olduğundan habersiz oldukları, sigaraların yurt dışından getirilmesi fiiline iştirak etmedikleri, sabıkalarının temiz olduğu; davalı idarece, işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyize konu vergi dava dairesi kararının, yurt içi menşeli kaçak sigaralar ve içkiler nedeniyle tarh edilen özel tüketim vergisi ve kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin davanın reddi yolundaki hüküm fıkrasının onanması, yurt dışı menşeli kaçak sigaralar nedeniyle tarh edilen özel tüketim vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının ise, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca verginin re’sen tarh edilmesi ve vergi ziyaı cezası kesilmesi hususlarında vergi daireleri yetkili olduğundan bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Emniyet Birimlerince davacının sürücüsü olduğu araçta üzerinde Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu(TAPDK) bandrolü, Gelir İdaresi Başkanlığı logosu ve yasal uyarı bulunmayan yurt dışı ve yurt içi menşeli sigara ve içkilerin ele geçirilmesi nedeniyle, TAPDK’nın değerlendirme raporundaki bilgiler esas alınmak suretiyle 4760 sayılı Kanun’un 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca “bulunduran” sıfatıyla davacı adına re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
06/06/2008 tarihli ve 26898 sayılı Mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/07/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 19. maddesi ile Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesine eklenen 4. fıkra ile, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malları bulundurduğu tespit edilen işyeri sahibi adına, tespit tarihindeki malların emsal bedeli veya miktarı üzerinden re’sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, tarh edilen bu verginin, asgari maktu vergi tutarına göre hesaplanacak vergiden az olamayacağı, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı; yine anılan Kanun’un 13. maddesine 11/04/2013 tarihli ve 28615 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6455 sayılı Kanunun 33. maddesi ile eklenen 5. fıkra ile de, 213 sayılı Kanun’un mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre re’sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı düzenlemesi getirilmiştir. Madde gerekçesinde; akaryakıt, alkollü içecekler ve tütün mamulleri ve benzeri mallarla ilgili kaçakçılıkla mücadelede etkinliği arttırmak amacıyla “işyeri sahibi adına” kavramının “bulundurduğu tespit edilen” olarak değiştirildiği, ayrıca, ithal edilen ve yurt içinde üretilen ürünlerle ilgili olarak bandrolsüz ürün tespitlerinde, söz konusu ürünleri bulunduran, üreten veya ithal edenlerin de cezalı tarhiyattan müteselsilen sorumlu tutulmalarının öngörüldüğü belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan temyize konu vergi dava dairesi kararının, istinaf isteminin kısmen reddine ilişkin hüküm fıkrası aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, davacı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, sözü geçen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.
Vergi dava dairesi kararının, yurt dışı menşeli bandrolsüz sigaralar nedeniyle tarh edilen özel tüketim vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davalı idarenin temyiz istemine gelince;
Olayda, vergi dava dairesince, bandrolsüz ve kaçak olduğu tespit edilen mallardan alınan numuneler üzerinde yapılan inceleme sonucunda TAPDK tarafından düzenlenen değerlendirme raporunda “yurt dışı” menşeli olduğu belirtilen bandrolsüz sigaralar bakımından, tarhiyat konusunda gümrük idaresinin yetkili olduğunun kabulü suretiyle hüküm tesis edilmiş ise de, yukarıda metni verilen 4760 sayılı Kanun’un 13. maddesinin 5. fıkrasında, özel etiketi ve işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malları bulundurduğu tespit edilenler için, eşyanın yurt içinde imal edilip edilmediği veya yurt dışından kaçak olarak getirilip getirilmediği hallerine ilişkin farklı koşullar öngörülmediği, bu malları bulunduranlar adına, Kanun’un 11. maddesindeki esaslara göre re’sen tarh edilecek özel tüketim vergisine ayrıca vergi ziyaı cezasının kesileceğinin belirtilmesi suretiyle söz konusu maddenin uygulamasında vergi dairesinin yetkili kılındığı anlaşıldığından vergi dairesince işlem tesis edilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu durumda, davacı adına re’sen tarh edilen özel tüketim vergisinin iptali istemiyle açılan işbu davada, 4760 sayılı Kanunun 13. maddesinin 5. fıkrasında belirlenen şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda yapılacak değerlendirme sonucuna göre yeniden karar verilmek üzere temyize konu kararın iptale ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine, davalı idarenin temyiz isteminin ise kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının istinaf isteminin kısmen reddine ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Kararın, yurt dışı menşeli bandrolsüz sigaralar nedeniyle tarh edilen özel tüketim vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezasının iptaline ilişkin hüküm fıkrasının ise BOZULMASINA,
4. Hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL’den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, Dairece karara bağlanan harcın mahsubundan sonra, kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
6. 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine,14/11/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.