Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2019/3251 E.  ,  2022/4787 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/3251
Karar No : 2022/4787

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Davacının, “… İş merkezi” isimli handa yapılan aramada bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, takdir komisyonu kararına dayanılarak, 2015 yılının Ekim dönemine ilişkin olarak re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesi … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu cezalı tarhiyatın dayanağı takdir komisyonu kararının, yapılan araştırma ve inceleme sonucunda elde edilen bir takım donelere dayalı olarak alındığı davalı idare savunması ve eki belgelerden anlaşılmakla birlikte, takdir edilen matraha ne şekilde ulaşıldığına ilişkin açıklamalara somut bir şekilde kararda yer verilmediği gibi takdire dayanak teşkil eden Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurulu’nun 29/05/2015 tarihli değerlendirme raporu ile diğer ilgili belge örneklerinin davacıya tebliğ edilmediğinin anlaşıldığı, savunma hakkını kısıtlar nitelikteki bu eksikliğin, dayanak bilgi ve belgelerin davacıya ayrıca tebliğ edilmek suretiyle giderildiğine ilişkin dosyada başkaca bilgi ve belgenin de bulunmadığı, dolayısıyla, dava konusu işlemin dayanağı takdir komisyonu kararının, Kanun’un aradığı anlamda şekil şartlarını taşımadığı görüldüğünden, dava konusu tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Takdir komisyonunca Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurulu’nun değerlendirme raporunda belirlenen bedeller göz önünde bulundurularak takdir edilen matrah üzerinden re’sen salınan dava konusu vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : İlgili mevzuat uyarınca takdir komisyonu kararının, TAPDK’nın raporu dayanak alınarak düzenlenmiş olduğu ve diğer şekil şartlarını da taşıdığı anlaşıldığından temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacının, “… İş merkezi” isimli handa yapılan aramada bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, takdir komisyonu kararına dayanılarak, 2015 yılının Ekim dönemine ilişkin olarak re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 35. maddesinde takdir komisyonunun kararı üzerine tarh edilen vergilerde kararın ve re’sen takdiri gerektiren inceleme raporunun birer suretinin ihbarnameye ekleneceği düzenlenmiştir.
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun “Müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması” başlıklı 13. maddesinin 5. fıkrasında, (Ek: 28/3/2013-6455/33 md.), 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanun’a ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisi res’en tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı, hüküm altına alınmıştır.
Özel Tüketim Vergisi (III) Sayılı Liste Uygulama Genel Tebliği’nin III.C.1.2. Kanun’da Belirtilen Hadleri aşan (III) sayılı Listedeki Malların Tespitinde Müteselsil Sorumluluk başlıklı bölümünde, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu’nun, numuneler üzerinde yapacağı analiz sonucunda malların emsal bedellerini de içeren bir değerlendirme raporu düzenleyeceği, (III) sayılı listenin (B) cetvelinde yer alan mallar için düzenlenecek değerlendirme raporunda, emsal bedel olarak bu malların perakende satış fiyatlarının dikkate alınacağı, raporda ayrıca yakalanan/el konulan malların ithalatçı veya imalatçı bazında ayrımı ile aynı ithalatçı ya da imalatçıya ait malların miktar ve marka bilgileriyle, bulunması halinde ayırt edici ibare bilgileri itibariyle tasnifinin yapılacağı ve Kanun’da belirtilen miktarların aşılıp aşılmadığının belirtileceği, TAPDK tarafından 30 gün içerisinde düzenlenecek bu raporun yakalama/el koyma işlemine ilişkin olarak düzenlenen tutanak ile birlikte aynı süre içerisinde yakalamanın/el koymanın gerçekleştiği yerdeki Vergi Dairesi Başkanlığına (bulunmayan yerlerde Defterdarlığa) gönderileceği, söz konusu inceleme neticesinde numunelerin TAPDK tarafından imha edileceği ve yakalama/el koyma işlemini gerçekleştiren ilgili kolluk birimine bilgi verileceği, söz konusu mallara ait özel tüketim vergisinin tespit tarihindeki emsal bedeli ve/veya miktarı üzerinden Kanun’un 11. maddesindeki esaslar ve Tebliğin (III/A ve B) bölümlerindeki açıklamalara göre re’sen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası da uygulanacağı, bahse konu tespitlerde, takdir komisyonlarınca, TAPDK tarafından gönderilen değerlendirme raporlarında yer verilen tutarlar ve vergilendirmeye esas diğer verilerin dikkate alınacağı düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda değinilen düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden; Vergi Usul Kanunu’nun 35. maddesine göre vergi/ceza ihbarnamesiyle birlikte takdir komisyonu kararının tebliğ edilmesinin yeterli olduğu, ayrıca Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu’nun değerlendirme raporunun eklenmesi kanuni bir zorunluluk olmadığı gibi, davacının bu raporun içeriğinden haberinin olmadığından, bir başka ifadeyle itibarıyla savunma hakkının kısıtladığından bahsedilemeyecektir.
Öte yandan, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrasında; (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanun’un genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve “müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması” başlığıyla “bulundurma” fiili vergiyi doğuran olay, “bulunduranlar” da vergi mükellefi olarak kabul edilerek bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği kuralı öngörülmüştür.
Anılan fıkrada, özel tüketim vergisi tahakkuku için “bulundurma” fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin de, kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması gerekmektedir. Belirtilen bu iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda vergi dairesi müdürlüğü tarafından re’sen vergi tarhı ile vergi ziyaı cezası uygulanabilecektir. Re’sen tarh edilen özel tüketim vergisinin muhatabı ise yasal düzenlemenin doğal bir sonucu olarak bu malları bulunduranlardır.
Özel Tüketim Vergisi (III) Sayılı Liste Uygulama Genel Tebliği’nin III.C.1.2. maddesi uyarınca takdir komisyonu kararının, TAPDK’nın raporu dayanak alınarak düzenlenmiş olduğu ve diğer şekil şartlarını da taşıdığı anlaşıldığından mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Bu durumda, yukarıda belirtilen hususlar göz önünde bulundurularak, vergi dava dairesince yapılacak inceleme ve değerlendirmeyle varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen karara yönelik istinaf başvurusunun, reddinde hukuki isabet bulunmamıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 01/12/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.