Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2019/3309 E. , 2022/4745 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/3309
Karar No : 2022/4745
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, bandrolsüz alkollü içki bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, takdir komisyonu kararlarına dayanılarak 2011 yılının Haziran dönemine ilişkin re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, olayda, davacının özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi içkileri bulundurduğu ortaya konulduğundan, adına, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca re’sen tarh edilen özel tüketim vergisinde ve kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Ara kararına davalı idarece verilen cevaptan, takdir komisyonu kararına esas olmak üzere TAPDK raporu alınmadığı, Türk Gıda Kodeksi Distile Alkollü İçkiler Tebliğinin ekinde yer alan Distile Alkollü İçki Kategorilerinin Tanımları ve Özellikleri bölümündeki viskinin hacmen alkol miktarının en az %40, votkanın hacmen alkol miktarının ise en az %37,5 olduğuna ilişkin belirlemeden hareketle matrah takdir edildiğinin beyan edildiği; ancak, numune olarak alınan içki şişelerinde bulunan viski ve votkalarla ilgili olarak üretim yapılan markaya ait olup olmadıkları yolunda bir tespit yapılmadığı gibi alkol oranlarının numuneler üzerinde inceleme yapılmak suretiyle tespit edilmediğinin anlaşılması karşısında, takdir komisyonunca yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan eksik incelemeyle ve varsayımlara dayalı olarak takdir edilen matrah esas alınarak yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasından sonra dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, diğer yandan davacı hakkında açılan ceza davasında mahkumiyet kararı verildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
07/06/2011 tarihinde Emniyet Birimlerince davacının kiraladığı depoda, üzerinde Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu (TAPDK) bandrolü, Gelir İdaresi Başkanlığı logosu ve yasal uyarı bulunmayan, yabancı menşeli alkollü içkilerin ele geçirilmesine ilişkin tutanak esas alınmak suretiyle takdir komisyonu kararına istinaden re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
4760 sayıl Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun “Müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması” başlıklı 13. maddesinin 5. fıkrasında, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanun’a ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisinin re’sen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı düzenleme altına alınmıştır.
Özel Tüketim Vergisi (III) Sayılı Liste Uygulama Genel Tebliği’nin III.C.1.2. Kanun’da Belirtilen Hadleri aşan (III) sayılı Listedeki Malların Tespitinde Müteselsil Sorumluluk başlıklı bölümünde, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu’nun, numuneler üzerinde yapacağı analiz sonucunda malların emsal bedellerini de içeren bir değerlendirme raporu düzenleyeceği, (III) sayılı listenin (B) cetvelinde yer alan mallar için düzenlenecek değerlendirme raporunda, emsal bedel olarak bu malların perakende satış fiyatlarının dikkate alınacağı, raporda ayrıca yakalanan/el konulan malların ithalatçı veya imalatçı bazında ayrımı ile aynı ithalatçı ya da imalatçıya ait malların miktar ve marka bilgileriyle, bulunması halinde ayırt edici ibare bilgileri itibariyle tasnifinin yapılacağı ve Kanun’da belirtilen miktarların aşılıp aşılmadığının belirtileceği, TAPDK tarafından 30 gün içerisinde düzenlenecek bu raporun yakalama/el koyma işlemine ilişkin olarak düzenlenen tutanak ile birlikte aynı süre içerisinde yakalamanın/el koymanın gerçekleştiği yerdeki Vergi Dairesi Başkanlığına (bulunmayan yerlerde Defterdarlığa) gönderileceği, söz konusu inceleme neticesinde numunelerin TAPDK tarafından imha edileceği ve yakalama/el koyma işlemini gerçekleştiren ilgili kolluk birimine bilgi verileceği, söz konusu mallara ait özel tüketim vergisinin tespit tarihindeki emsal bedeli ve/veya miktarı üzerinden Kanun’un 11. maddesindeki esaslar ve Tebliğin (III/A ve B) bölümlerindeki açıklamalara göre re’sen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası da uygulanacağı, bahse konu tespitlerde, takdir komisyonlarınca, TAPDK tarafından gönderilen değerlendirme raporlarında yer verilen tutarlar ve vergilendirmeye esas diğer verilerin dikkate alınacağı düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Yukarıda bahsedilen düzenlemeler uyarınca ele geçirilen kaçak alkollü içkilerle ilgili özel tüketim vergisi tarhiyatı yapılabilmesi için “bulundurma” fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin de, kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması gerekmektedir. Belirtilen bu iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda vergi dairesi müdürlüğü tarafından takdir komisyonu kararına dayanılarak re’sen vergi tarh ettirilerek vergi ziyaı cezası kesilebilecektir.
Öte yandan, Özel Tüketim Vergisi (III) Sayılı Liste Uygulama Genel Tebliği’nin III.C.1.2. maddesi uyarınca özel tüketim vergisi tarhiyatının dayanağı takdir komisyonu kararının, TAPDK’nın raporu esas alınarak düzenlenmiş olması gerekmektedir. Olayda, TAPDK’ nın raporu alınmadan doğrudan takdir komisyonu kararına dayanılarak özel tüketim vergisi tarh edildiği ve vergi ziyaı cezası kesildiğinin anlaşılması karşısında, yukarıda değinilen gerekçeyle dava konusu işlemi iptal eden vergi dava dairesi kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yönelik TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliği ve bir örneğinin de Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 30/11/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.