Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2019/3674 E.  ,  2022/4360 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/3674
Karar No : 2022/4360

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, takdir komisyonu kararına dayanılarak 2016 yılının Nisan dönemine ilişkin re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 257. maddesinin 6. bendinin verdiği yetkiye istinaden düzenlenen 1 seri no’lu Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerde Bandrollü Ürün İzleme Sistemi Genel Tebliği hükümlerinden söz etmek suretiyle, tütün mamulleri için özel tüketim vergisinin ödendiğini gösteren bandrol kullanılma zorunluluğunun bulunduğu ve kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde bu malları bulunduranlar adına, tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden özel tüketim vergisinin vergi ziyaı cezalı olarak re’sen tarh edileceğinin hükme bağlandığı, olayda ise, 03/04/2016 tarihinde yol emniyet ve kontrolünde, Eruh ilçesi istikametinden gelen … plakalı aracın yapılan dur ihtarına uymayarak Siirt ili istikametine doğru kaçmaya başladığı, yapılan takip sonucunda terk edilmiş halde bulunan aracın davacı adına tescilli olduğunun anlaşıldığı ve araçta yapılan aramada 32.500 paket bandrolsüz sigara bulunduğu hususunun tutanağa bağlandığı, tutanakla tespit edilen tarih, miktar ve cins üzerinden TAPDK tarafından tespiti yapılan emsal bedelin matrah alınması suretiyle 2016 yılının Nisan dönemine ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği, öte yandan; davacı hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefet suçu şüphesiyle … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma başlatıldığı, soruşturma kapsamında alınan ifadesinde …plakalı aracı Suriye uyruklu olan …’a aralarında yaptıkları sözleşme ile sattığını, kaçak sigaralarla ilgisinin olmadığını belirttiği, …’lın ifadesinde ise sigaraların Suriye uyruklu …isimli şahısa ait olduğunu ifade ettiği, bununla birlikte kaçak sigaraların içerisinde yakalandığı …plakalı araçta 14/01/2016 tarihinde yapılan kontrollerde de 38.000 paket kaçak sigara yakalandığı ve bu kez de sürücü koltuğunda… isimli şahsın bulunduğu, konuyla ilgili Kızıltepe Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında araç sürücüsünün sigaraları olay günü yanına gelen, 12-13 yaşlarında bir çocuğun verdiğini beyan ettiği, yine davacının UYAP’tan yapılan sorgulamalarda 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefet suçlamasıyla devam etmekte olan birden çok soruşturma ve kovuşturmasının bulunduğu, yine aynı suçlar nedeniyle hakkında 2011 ve 2017 tarihli mahkumiyet kararlarının olduğu da göz önüne alındığında, idari yargılama usulünde ve vergi hukukunda Ceza Mahkemesi kararlarının mutlak surette dikkate alınması gerektiği yönünde herhangi bir kanuni düzenleme bulunmadığı, soruşturmanın devam etmesinin, Vergi Mahkemesince ceza yargılamasından bağımsız olarak dosya, delil durumu ve vergi kanunları çerçevesinde bağımsız bir değerlendirme yapılmasına engel teşkil etmeyeceği de dikkate alınarak, araç satımına ilişkin adi yazılı sözleşmenin taraflar arasında geçmiş tarihli olarak akdedilmesinin mümkün olduğu, dolayısıyla düzenlendiği tarih itibariyle kesin delil niteliği taşımadığı, davacının UYAP kayıtlarından bu hususu meslek haline getirdiğinin anlaşıldığı, bu nedenle tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Dosyanın incelenmesinden, davacının olay yerinde bulunduğuna, taşıtın sürücüsü ya da muavini olduğuna dolayısıyla bandrolsüz sigaralarla ilişkilendiren herhangi bir ifade, beyan veya tespit görülmediği, davacının sigaraları bulundurduğunun kabul edilme sebebinin ise kim olduğu tespit edilemeyen araç sürücüsünün ve … adlı kişinin, 12-13 yaşlarında bir çocuğun bu sigaraların teslim edilmesini istediğini ifade etmesi ve bu ifadenin hayatın olağan akışına aykırı bulunması olup, kaçak sigara taşımayı meslek haline getirdiği kabul edilen davacının bu sebeple sigaraları bulunduran olarak kabul edildiği, …’in olay anında araç sürücüsü olup olmadığı anlaşılamadığı gibi, diğer şahıs …’ın ifadesinin daha değerli, güvenilir, tercihe şâyan olduğunu ileri sürmenin de mümkün olamayacağı, bu nedenle. davacının sigara kaçakçılığını meslek haline getirdiği anlaşılsa bile dava konusu fiilin fâili olduğunun şüpheden uzak, kesin, tartışmasız kanıtlarla ispat edilmesi gerektiği halde dosya kapsamında böyle bir tespitin yapılmadığı, yargılamanın davacının geçmişine değil davaya konu olaya ilişkin olduğu bu nedenle dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekesiyle istinaf isteminin kabulü ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı adına tescilli araçta gümrük kaçağı sigaraların yakalanmış olması nedeniyle malen müteselsilen sorumlu olduğu anlaşılan davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından haricen yapıldığı iddia edilen araca ait satış işlemlerini ispatlayacak herhangi bir delil ileri sürülmediği, motorlu araçların satış işlemlerinin noter aracılığıyla resmi şekilde yapılması gerektiği, bu nedenle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca bulunduran sıfatıyla davacı adına tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından temyiz isteminin kabul edilerek kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Siirt Eruh ilçesine bağlı … Jandarma Karakol Komutanlığınca yol emniyet ve kontrolu kapsamında yapılan denetimlerde …plakalı aracın dur ihtarına uymadığı Siirt istikametine doğru kaçtığı, araç içerisindekilerin ağaçlık ve engebeli araziye gelindiğinde aracı bırakarak kaçtıkları ve tüm aramalara rağmen bulunamadıkları, terk edilen araç içerisinde 32.500 paket faturasız, bandrolsüz, irsaliyesiz ve hologramsız gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda sigaraların emsal değerinin tespit edildiği, takdire sevk edilen davacı adına tespit edilen emsal değerin matrah alınması suretiyle takdir komisyonu kararıyla 2016 yılının Nisan dönemi için re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun “Müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması” başlıklı 13. maddesinin 5. fıkrasında, (Ek: 28/3/2013-6455/33 md.), 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisi resen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı, hüküm altına alınmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrasında; (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanunun genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve “müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması” başlığıyla “bulundurma” fiili vergiyi doğuran olay, “bulunduranlar” da vergi mükellefi olarak kabul edilerek bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği kuralı öngörülmüştür.
Anılan fıkrada, özel tüketim vergisi tahakkuku için “bulundurma” fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin de, kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması gerekmektedir. Belirtilen bu iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda vergi dairesi müdürlüğü tarafından re’sen vergi tarhı ile vergi ziyaı cezası uygulanabilecektir. Re’sen tarh edilen özel tüketim vergisinin muhatabı ise yasal düzenlemenin doğal bir sonucu olarak bu malları bulunduranlardır.
Dosyanın incelenmesinden; 03/04/2016 tarihinde bandrolsüz sigaraların ele geçirildiği aracın şoförünün kaçması üzerine araç sahibi adına işlem tesis edildiği anlaşılmıştır. Araç sahibi olan davacı … ile … isimli şahsın 25/03/2016 tarihinde adi yazılı şekilde düzenlenip imzalanan bir araç satım sözleşmesini ibraz ettikleri ve aracı tescilsiz olarak aralarında satış yaptıklarını iddia ettikleri, Suriye uyruklu …’ın ise kaçak sigaraların …’a ait olduğunu beyan ettiği anlaşılmaktadır. Ancak davacı tarafından haricen yapıldığı iddia edilen satış işlemlerini ispatlayacak her hangi bir delil ileri sürülmediği, adi yazılı sözleşme taraflar arasında her zaman düzenlenebileceği gibi motorlu taşıtların satışının da ancak noter aracılığıyla resmi şekilde yapılabileceğinden davacının araç sahibi olarak bulunduran sıfatına haiz olduğu tartışmasızdır.
Bu nedenle, 4760 sayılı Kanunun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca bulunduran sıfatıyla davacı adına tarh edilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle verilen iptal kararında yasal isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2…. Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 09/11/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz istemi, bandrolsüz sigara bulundurduğundan bahisle, davacı adına takdir komisyonu kararına dayanılarak 2016 Nisan dönemi için re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinin iptaline ilişkin davayı reddeden mahkeme kararına yönelik istinaf isteminin kabulü ile işlemin iptaline dair istinaf dairesi kararının bozulmasına ilişkindir.
Dairemizce gerçekleştirilen temyiz incelemesi neticesinde, davacı tarafından haricen yapıldığı iddia edilen satış işlemlerini ispatlayacak her hangi bir delil ileri sürülmediği, motorlu taşıtların satışının ancak noter aracılığıyla resmi şekilde yapılabileceği, bu nedenle davacının araç sahibi olarak bulunduran sıfatına haiz olduğu kabul edilerek bozma kararı verildiği anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, dava konusu işleme esas olayın, 03/04/2016 tarihinde tutanak altına alınan …plakalı sürücüsüz araçta ele geçirilen 32.500 paket kaçak sigaralarla ilgili olduğu, bu hususta … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma başlatıldığı, istinaf dairesince ise …plakalı araç içerisinde 14/01/2016 tarihinde yapılan kontrollerde ele geçirilen 38.000 paket kaçak sigara yakalanması ile ilgili olaydan bahsedilerek anılan tarihte araç sürücüsü olduğu sabit olan …’le ilgili … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma dosyasındaki verilerden hareketle, dava konusu tarhiyata dayanak olayla davacının irtibatının bulunup bulunmadığı hususunun somut olarak tespit edilemediği gerekçesiyle hüküm kurulduğu anlaşılmış olup, izah edilen bu durum istinaf dairesinin kararının iptal gerekçesini dayanaksız bırakmış olacaktır.
Bu nedenle temyiz isteminin kabul edilerek davacının işbu dava konusu tarhiyata esas olayla ilgili yapılan adli soruşturma neticesinde kaçak sigaralarla ilgisi bulunup bulunmadığı yönünde yapılacak tespitlerin değerlendirilmesi suretiyle, davacının bulunduran sıfatını haiz olup olmadığına karar verilmesi gerektiğinden istinaf dairesinin kararının izah edilen gerekçeyle bozulması gerektiği oyu ile Dairemiz bozma kararının gerekçesine katılmıyorum.