Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2019/4603 E.  ,  2022/4748 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/4603
Karar No : 2022/4748

TEMYİZ EDENLER : 1-(DAVACI) …
VEKİLİ : Av. …

2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Davacı adına, bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, takdir komisyonu kararına dayanılarak 2015 yılı Eylül dönemine ait re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dosyanın incelenmesinden, … İl Emniyet Müdürlüğü KOM ekiplerince yapılan denetimlerde …’in sürücülüğünü yaptığı, davacının yolcu olarak bulunduğu … adına kayıtlı … plakalı araç içerisinde Sulh Ceza Hakimliğinin kararına istinaden yapılan aramada 18.480 paket kaçak sigara bulunarak el konulduğu, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından belirlenen emsal bedel üzerinden takdir komisyonu kararına istinaden davacı adına dava konusu işlemin tesis edildiği, öte yandan, davacı hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefetten yapılan soruşturmada şüpheli …’in kaçak sigaraları kendisine ait olduğunu, araç sahibinin ve davacının kaçak sigaralardan haberlerinin olmadığını beyan ettiği, davacının da sigaralardan haberinin olmadığını belirttiği, davacı hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği anlaşılmış olup bu nedenle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrasında uyarınca davacının bulunduran sıfatına sahip olmayacağı anlaşıldığından, işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Dosyanın incelenmesinden, davacının istinaf dilekçesinde, dava konusu etmediği katma değer vergisi ile ilgili iptal hükmü kurulması talep edilmiş ise de, idari yargıda taleple bağlılık ve dava açıldıktan sonra davanın konusu genişletme yasağının bulunması nedeniyle yasal bir temeli bulunmayan davacının istinaf başvurusunun reddine; davalı idarenin istinaf başvurusunun incelenmesinden ise, 4760 sayılı Kanun’a ekli (III) sayılı listedeki malları imal, inşa veya ithal eden ve bu malların müzayede yoluyla satışını gerçekleştiren vergi yükümlüleri bakımından özel tüketim vergisinin doğduğu, verginin konusuna giren malların Türkiye Cumhuriyeti Gümrük Bölgesine girişini ifade eden ithalatta vergiyi doğuran olayın, 4458 sayılı Gümrük Kanunu’na göre gümrük yükümlülüğünün doğduğu anda, ithalat vergilerine tabi olmayan işlemlerde ise gümrük beyannamesinin tescili anında meydana geldiği, ithalattan kaynaklanan ve asıl mükellefi ithalatçı olan özel tüketim vergisini tarh ve takip etme yetkisinin gümrük idaresine ait olduğu, yurt dışında üretilmiş olduğu hususunda taraflar arasında bir bir ihtilaf olmadığı anlaşılan bandrolsüz sigaralara ilişkin özel tüketim vergisinin, ithalat vergisi olduğu, dolayısıyla bu verginin tarh ve tahakkukunun Gümrük İdaresince yapılması gerekirken dahilde alınan vergiler kapsamında vergi dairesince takibinde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle davalı idarenin istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, özel tüketim vergisi yönünden karar verildiği, katma değer vergisi yönünden hüküm kurulmadığı; davalı idarece ise, davacının hüküm ve tasarrufu altında olduğu anlaşılan kaçak sigaralarla ilgili olarak tesis edilen işlemin davalı idaresinin yetkisi dahilinde ve hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davalı idarece, istemin reddi gerektiği savunulmuş; davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Dosyanın incelenmesinden, davacının dava dilekçesinde sadece özel tüketim vergisi ve vergi ziyaı cezasının dava konusu edildiği, katma değer vergisine ilişkin bir talebinin olmadığı gibi istemine uygun verilen kararın bozulmasında hukuki bir menfaatinin de bulunmadığı anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin incelenmeksizin reddinin gerektiği; davalı idarenin temyiz isteminin ise, 4760 sayılı Kanun’un 13. maddesinin 5. fıkrası ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 257. maddesi ile getirilen düzenlemeler çerçevesinde yapılacak tarhiyatta ve ceza kesme işleminde Maliye Bakanlığının yetkili olduğu anlaşıldığından, gümrük idaresi yetkili görülerek, vergi dairesi müdürlüğü tarafından re’sen tarh edilen özel tüketim vergisinin iptaline dair kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
06/06/2008 tarihli ve 26898 sayılı Mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/07/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 19. maddesi ile Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesine eklenen 4. fıkra ile, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malları bulundurduğu tespit edilen işyeri sahibi adına, tespit tarihindeki malların emsal bedeli veya miktarı üzerinden re’sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, tarh edilen bu verginin, asgari maktu vergi tutarına göre hesaplanacak vergiden az olamayacağı, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı; yine anılan Kanun’un 13. maddesine 11/04/2013 tarihli ve 28615 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6455 sayılı Kanunun 33. maddesi ile eklenen 5. fıkra ile de, 213 sayılı Kanun’un mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre re’sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı düzenlemesi getirilmiştir. Madde gerekçesinde; akaryakıt, alkollü içecekler ve tütün mamulleri ve benzeri mallarla ilgili kaçakçılıkla mücadelede etkinliği arttırmak amacıyla “işyeri sahibi adına” kavramının “bulundurduğu tespit edilen” olarak değiştirildiği, ayrıca, ithal edilen ve yurt içinde üretilen ürünlerle ilgili olarak bandrolsüz ürün tespitlerinde, söz konusu ürünleri bulunduran, üreten veya ithal edenlerin de cezalı tarhiyattan müteselsilen sorumlu tutulmalarının öngörüldüğü belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacının temyiz isteminin incelenmesinden, 19/06/2017 tarihinde kayda alınan dava dilekçesiyle re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle açılan davada verilen dava konusu işlemin iptaline dair karar aleyhine temyize başvurulduğu anlaşılmaktadır. Tarafların aleyhine olan kararlara karşı istinaf ve temyiz yollarına başvurabileceği tabii olup, işlemin iptaline ilişkin kararın davacının lehine olduğu açıktır. Davacının temyiz dilekçesinde, dava dilekçesi ile dava konusu etmediği katma değer vergisi ile ilgili hüküm kurulmasını talep ettiği anlaşılmış ise de, dava konusu edilmeyen bu hususun incelenmesi mümkün olmadığı gibi, diğer hususlar yönünden de lehine olduğu anlaşılan karara karşı yapılan temyiz talebinin incelenmesine olanak bulunmamaktadır.
Davalı idarenin temyiz istemine gelince;
İstinaf dairesince, bandrolsüz ve kaçak olduğu tespit edilen mallardan alınan numuneler üzerinde yapılan inceleme sonucunda TAPDK tarafından düzenlenen değerlendirme raporuna göre miktarı Kanun’da belirlenen sınırları aşan bandrolsüz sigaralar bakımından, tarhiyat konusunda gümrük idaresinin yetkili olduğunun kabulü suretiyle hüküm tesis edilmiş ise de, yukarıda metni verilen 4760 sayılı Kanun’un 13. maddesinin 5. fıkrasında, özel etiketi ve işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malları bulundurduğu tespit edilenler için, eşyanın yurt içinde imal edilip edilmediği veya yurt dışından kaçak olarak getirilip getirilmediği hallerine ilişkin farklı koşullar öngörülmediği, bu malları bulunduranlar adına, Kanun’un 11. maddesindeki esaslara göre re’sen tarh edilecek özel tüketim vergisine ayrıca vergi ziyaı cezasının kesileceğinin belirtilmesi suretiyle söz konusu maddenin uygulamasında vergi dairesinin yetkili kılındığı anlaşıldığından vergi dairesince işlem tesis edilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu durumda, davacı adına re’sen tarh edilen özel tüketim vergisinin ve kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle açılan işbu davada, 4760 sayılı Kanunun 13. maddesinin 5. fıkrasında belirlenen şartların gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda yapılacak değerlendirme sonucuna göre yeniden karar verilmek üzere kararın bozulması gerekmiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2…. Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin ise İNCELENMEKSİZİN REDDİNE,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
5. 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine 30/11/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.