Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2019/5777 E.  ,  2022/4573 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/5777
Karar No : 2022/4573

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Petrol Gıda Taşımacılık İnşaat Turizm Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Mal Müdürlüğü …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu uyarınca kayıt dışı motorin alındığından bahisle, 2013 yılının muhtelif dönemleri için 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 4. fıkrası uyarınca re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesi … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; hakkında kaçak akaryakıt alım satımı sebebi ile vergi tekniği raporu düzenlenen …’a banka üzerinden 416.349 TL havale yapıldığı görülmekte ise de; davacının ilgili şahıstan kaçak akaryakıtı teslim aldığına ve perakende olarak sattığına dair somut bir tespitin bulunmadığı, kaç litre akaryakıtın hangi tarihte ve hangi yollarla teslim alındığının, nakliyesinin nasıl yapıldığının ortaya konulamadığı, yine davacının aldığı öne sürülen akaryakıtı ne şekilde sattığı yönünde herhangi bir tespite yer verilmediği, davacının varsa pos cihazı, banka hesapları, istasyon pompa verileri ile defter ve belgeleri üzerinde gerekli incelemenin yapılmadığı, bu haliyle davacının kaçak akaryakıt alıp sattığı hususunun kesin ve şüpheye yer bırakmayacak şekilde somut ve net olarak ispatlanamadığı, eksik inceleme ve varsayıma dayanan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davaya konu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Tarhiyata esas alınan rapordaki tespitlerin değerlendirilmesinden, söz konusu para transferlerinin yapıldığı …’ın ifadesi ile davacının konuya ilişkin ifadesinin çelişkili olduğu, söz konusu kişinin, davacının bahsettiği şekilde bir borç ilişkisinden bahsetmediği, ayrıca kendisinin anılan hesaba gelen paralar ile ilgisinin olmadığını ve bu paraların yanlarında işçi olarak çalıştığı şahısların mazot alım satımına ilişkin olduğunu beyan ettiği, ifadeler arasındaki çelişki ve davacının faaliyet konusu birlikte dikkate alındığında, hakkında olumsuz tespitler bulunan mükellefe yapılan havaleler nedeniyle davacının ispat külfeti altında bulunduğu, bu ispat külfetinin gereğinin ise yerine getirilmediği, aralarında yakın akrabalık bağı veya ticari ilişki bulunmayan kişilere yüksek miktarlarda havale gönderilmesinin ve bunun elden alınan borç paralara ilişkin olduğu iddiasının, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durum olduğu, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasından sonra davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Borç alınan paranın iadesine ilişkin ifadede bulunulmasına rağmen gerekli araştırma ve incelemenin yapılmadığı, ürünün hangi araçla nakliye edildiği, nasıl depolandığı hususlarının ortaya konulamadığı, olayla ilgili soruşturma ve kovuşturmanın bulunmadığı, imalat ve ithalat yapmadıkları için vergi ziyaı oluşmuş olsa dahi kendilerinde aranmaması gerektiği, tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Cezalı tarhiyatın dayanağının 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 4. fıkrası olduğu belirtildiğinden, anılan madde kapsamında bir değerlendirme yapılmak suretiyle karar verilmek üzere temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu uyarınca kayıt dışı motorin alındığından bahisle, 2013 yılının muhtelif dönemleri için 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 4. fıkrası uyarınca re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun “Müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması” başlıklı 13. maddesinin 5766 sayılı Kanun ile eklenen ve 6455 sayılı Kanun ile değişik 4. fıkrasında, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 18. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen ulusal markeri bulunmayan ya da standartlara uygun olmayan özel tüketim vergisine tabi malları bulundurduğu tespit edilen iş yeri sahipleri adına, malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisinin re’sen tarh edileceği, tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezasının uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun “Ulusal marker” başlıklı 18. maddesinde, yurt içinde pazarlanacak akaryakıta veya akaryakıtla harmanlanan ürünlere rafineri çıkışında veya serbest dolaşıma girişinde rafinericilerce ve dağıtıcılarca Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun belirleyeceği şart ve özellikte ulusal marker ekleneceği hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 4. fıkrasında; ulusal marker bulundurma zorunluluğu getirilen mallar bakımından, Kanun’un genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve “müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması” başlığıyla “bulundurma” fiili vergiyi doğuran olay, “bulunduranlar” da vergi mükellefi olarak kabul edilerek, bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği, özel tüketim vergisi tahakkuku için “bulundurma” fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin de, kullanılma zorunluluğu getirilen ulusal markerinin olmaması gerektiği ve bu iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda re’sen vergi tarhı ile vergi ziyaı cezası uygulanabileceği, re’sen tarh edilen özel tüketim vergisinin muhatabının ise, yasal düzenlemenin doğal bir sonucu olarak bu malları bulunduranlar olacağı düzenlenmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesince yukarıda belirtilen madde kapsamında bir değerlendirme yapılmadığı, maddi ve hukuki durumun yanlış nitelendirilmesi suretiyle karar verildiği anlaşıldığından, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 4. fıkrası kapsamında yapılacak inceleme sonucuna göre yeniden bir karar verilmek üzere temyize konu kararının bozulması gerekmiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. Yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 21/11/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.