Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2022/3636 E.  ,  2022/5017 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/3636
Karar No : 2022/5017

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) … Madeni Yağ İmalatı Toptan ve Perakende Satış Pazarlama İnşaat Nakliye Turizm Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, madeni yağ üretme taahhüdü ile indirimli özel tüketim vergisi oranıyla beyan edilerek satın alınan baz yağların basit karışımla veya doğrudan teslim edildiği, ancak üretimi taahhüt edilen ürün satılmış gibi gösteren muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı fatura düzenlendiğinden bahisle 2014 yılının Mayıs ayının (2.) dönemi için re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle üç kat tutarında kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dosyanın incelenmesinden, davacı şirket hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunda, üretim ekipmanlarının ve yeterli sayıda işçisinin bulunup bulunmadığı, fiili ve kaydi envanter yapılmak suretiyle uyuşmazlık konusu dönemde yurt dışından ithal edilen ve yurt içinden alınan baz yağ ve diğer hammaddelerle satış faturalarındaki mamül ürünün üretilip üretilemeyeceği, aktifinde kayıtlı makine ve teçhizat ile ne kadar üretim yapılabileceği, elektrik tüketiminin olup olmadığı, hammaddeler ile mamül ürünlerin depolanması için gerekli yerlerin bulunup bulunmadığı hususlarının ortaya konulmadığı, davacı tarafından üretilen ürünlerden numune alınmak suretiyle yetkili birimlerde yaptırılacak analiz ile ürünün niteliği tespit edilecek şekilde araştırma yapılmadığı, şirketin 2014 hesap döneminde satış faturası düzenlediği şirketler hakkında olumsuz tespitler bulunduğu ve haklarında düzenledikleri faturalarda yazılı ürünlerin gerçekte üretilmediği ve satılmadığı yönünde tanzim edilmiş vergi tekniği raporlarının bulunduğu belirtilmişse de, söz konusu şirketler tarafından açılan davalarda tarhiyatların iptaline karar verildiği, 2014 hesap döneminde şirkete madeni yağ faturası düzenleyen bazı mükellefler hakkında olumsuz tespitler bulunsa da, rapor tarihi itibariyle bir çoğu hakkında vergi incelemesinin devam ettiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, vergi tekniği raporunun somut tespitler yapılmaksızın eksik incelemeyle tanzim edilmiş olduğu sonucuna varıldığından, anılan rapor dayanak alınmak suretiyle yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Dosyanın UYAP kayıtlarıyla birlikte incelenmesinden, davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunda yer alan tespitlerin, Dairelerinin … tarih ve E:…, K:…- E.…,K:…- E:…, K:…- E:…, K:…-E:…, K:…- E:…, K:…- E:…, K:…- E:…, K:…-E:…, K:… sayılı kararlarına konu cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatlarının dayanağı olan … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunda yer alan tespitlerle benzer olduğu; bu rapora istinaden düzenlenen vergi inceleme raporuna göre yapılan cezalı tarhiyatların Dairelerinin yukarıda anılan kararları ile hukuka uygun bulunduğu ve aynı dönemlere ilişkin davacı şirket yetkilileri hakkında suç duyurusunda bulunulması için vergi suçu raporu düzenlenerek ceza davası açılmasının sağlandığı; ayrıca, davacının fatura düzenlediği şirketler adına yapılan 2011 ilâ 2014 yıllarına ilişkin katma değer vergisi ve özel tüketim vergisi tarhiyatlarına karşı açılan davaların reddedildiği, davacının satın aldığı baz yağları herhangi bir işleme tabi tutmaksızın doğrudan veya basit bir karışımla teslim ederek vergi kayıp ve kaçağına neden olduğunun açıkça ortaya konulduğu ve taahhüt edilen üretim gerçekleştirilmediğinden olayda kimyasal analize tabi tutulacak bir üründen de söz edilemeyeceği, bu durumda üç kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı; davacı adına 2014 yılının Mayıs ayının (2.) dönemi için üç kat kesilen vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmı (713.180,2.-TL), tekerrüre esasa alınan kesinleşmiş ceza tutarının (520.280,00.-TL) üzerinde olduğundan, lehe olan kanun hükmünün uygulanması yolundaki Ceza Hukuku genel ilkesi uyarınca, olay tarihinden sonra yürürlüğe giren 213 sayılı Kanun’un 339. maddesinin değişik halinin uygulanması gerekmekte olup, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan bölümünün (520.280,00) TL’yi aşan kısmında hukuka uyarlık, kalan kısmında ise hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle istinaf isteminin kısmen reddine, kısmen de kabulü ile mahkeme kararının üç kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisine ilişkin hüküm fıkrası ile vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan bölümünün (520.280,00 TL)’nin altında kalan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasından sonra dava konusu işlemin anılan kısımları yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, cezalı tarhiyatın dayanağı olan vergi tekniği raporunda imalata ilişkin gerçek durumun tespit edilemediğinin açıkça belirtildiği, kanuni temsilcileri hakkında sahte belge kullanma ve düzenleme fiili yönünden açılan ceza davasında beraatlerine karar verildiği, adına fatura düzenlenen firmalar hakkındaki tarhiyatların vergi mahkemelerince iptal edildiği, bilirkişi incelemesine gidilmediği, kapasite raporunda belirtilen miktarın aşılmadığı, yapılan tespitlerin tahmin ve kanaate dayalı olması nedeniyle dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı; davalı idarece, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen de kabulüne karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan istinaf kararının, üç kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisine ilişkin hüküm fıkrası ile ve vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan bölümünün (520.280,00.-TL)’yi aşan kısmının iptaline ilişkin hüküm fıkrası aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar, sözü geçen hüküm fıkralarının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmamıştır.
Davacının temyiz isteminin kararın, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan bölümünün (520.280,00.-TL)’nin altında kalan kısmına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik bölümüne gelince;
Dosyanın incelenmesinden, davacı adına 2013 yılının Ocak ayının (2.) dönem için 260.140,00.-TL tutarında kesilen vergi ziyaı cezasının 213 sayılı Kanun’un olay tarihindeki yürürlükte bulunan şekliyle 376. maddesi uyarınca yapılan bildirim üzerine yarısına indirildiği; ancak söz konusu maddedeki koşulların yerine getirilmemesi üzerine, ayrıca 130.070,00.-TL vergi ziyaı cezası kesilmek suretiyle, toplamda 260.140,00.-TL tutarında kesilen cezanın kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; her ne kadar vergi dava dairesince; davacı adına 2014 yılının Mayıs ayının (2.) dönemi için üç kat kesilen vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmı (713.180,2.-TL) tekerrüre esasa alınan kesinleşmiş ceza tutarının (520.280,00.-TL) üzerinde olduğundan, lehe olan kanun hükmünün uygulanması yolundaki Ceza Hukuku genel ilkesi uyarınca, olay tarihinden sonra yürürlüğe giren 213 sayılı Kanun’un 339. maddesinin 7338 sayılı Kanun’la değişik halindeki, artırım tutarının kesinleşen (tekerrüre esas alınan) cezadan fazla olamayacağı yolundaki düzenlemenin göz önünde bulundurulması suretiyle tekerrür nedeniyle artırılan bölümünün (520.280,00-TL)’lik kısmında hukuka aykırılık görülmemiş ise de tekerrüre esas alınan cezanın 260.140,00.-TL olduğu anlaşıldığından, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle arttırılan bölümünün (260.140,00.-TL)’yi aşan kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine, davacının temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen de kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:…sayılı kararının; üç kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisine ilişkin hüküm fıkrası ile vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan bölümünün (520.280,00.-TL)’yi aşan kısmının iptaline ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Kararın, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmının (260.140,00.-TL)’yi aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının ise BOZULMASINA,
4. Hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL’den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, Dairece karara bağlanan harcın mahsubundan sonra, kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
6. Yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 08/12/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.