Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2018/2956 E.  ,  2022/6010 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/2956
Karar No : 2022/6010

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Çanakkale İli, Gökçeada İlçesi, … Mahallesi, … Caddesi, No:…adresinde, …Peynircilik adı ile işletilmekte olan iş yeri ve iş yerinde bulunan demirbaş eşyalar ile bir çok satışa arz edilmiş şarküteri ürününün, altyapının yeterli olmaması, bakımların yerine getirilmemesi, rögarların gerekli temizliklerinin zamanında yapılmaması nedeni ile çalışmaması, ada merkezinden geçen derenin ıslah edilmemiş olması, dere yatağında ruhsatsız yapılaşmalara göz yumulmuş olması, yıkma kararına rağmen yıkımın yapılmamış olması nedeniyle dere yatağının işlevini yerine getirmeyerek taşması nedeniyle, 02.05.2014 tarihinde meydana gelen sel ve su baskınında zarar gördüğü, meydana gelen zararın gerekli önlemleri almayan davalı idarelerin hizmet kusurundan kaynaklandığından bahisle, olay nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 182.642,00-TL maddi zararın olay tarihi olan 02/05/2015 gününden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; uyuşmazlık konusu olayda; meydana gelen sel ve su baskını olayından önce Gökçeada Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı yazısı ile DSİ 25. Bölge Müdürlüğü’nden, … Mahallesi, … ve … Caddeleri’nin kesiştiği kavşakta yer alan, yoğun trafik akışının yaşandığı sahada bulunan mevcut dere yatağının üzerinin açık olması sebebiyle trafik kazası yaşandığından bahisle dere yatağının açık bulunan 25 metrelik bölümünün kapatılması gerektiği belirtilerek kurum görüşü istendiği, D.S.İ. 25. Bölge Müdürlüğü Etüd ve Plan Şube Müdürlüğü’nün 11.06.2004 tarihinde “Çınarlı Deresinin Üzerinin Kapatılması” konulu …sayılı cevabi yazıları ile derenin üzerinin kapatılmasının Bölge Müdürlükleri tarafından son derece sakıncalı görüldüğünden olumsuz görüş bildirildiği, DSİ 25. Bölge Müdürlüğü tarafından Çanakkale Valiliği’ne yazılan … tarih ve … sayılı yazıları ile Çınarlı Deresinin üzerinin kapatılmasının sakıncalı olduğunun bildirilmesine rağmen 06.07.2004 tarihinde yerinde yaptıkları incelemede “Çınarlı Deresinin 0+598 kilometredeki menfezden itibaren 20 metrelik kısmının kapatıldığının tespit edildiği”, açık mecraların kapalı mecra haline dönüştürülmesinin her yıl periyodik olarak yapılması gereken bakım onarım hizmetlerinin yapılmasını imkansız hale getirdiği, zamanla dolan dere yataklarının şiddetli yağışlarda tıkanıp taşarak daha büyük boyutlarda can ve mal kayıplarına neden olduğu, ileride telafisi mümkün olmayan sonuçların ortaya çıkmaması için kapatılan kısmın yıkılarak eski hale getirilmesinin istendiği, yine DSİ 25. Bölge Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı yazısı ile Çanakkale Valiliği Milli Emlak Müdürlüğü’ne, dere yatağı üzerinde yapılan yapıların Gökçeada Belediye Başkanlığı tarafından kaldırılmasının talep edilmesi ya da yasal işlem başlatılmasının istendiği, DSİ 25. Bölge Müdürlüğü tarafından … tarih ve … sayılı yazıları ve … tarih ve … sayılı yazıları ile dere yatağı üzerinde Gökçeada Belediye Başkanlığı tarafından bina inşa edilmesinin sakıncaları hakkında uyarıda bulunulduğu, uyarılara rağmen gerekli önlemleri almayan Gökçeada Belediyesinin kusurlu olduğu sonucuna varıldığı, öte yandan; Gökçeada İlçesinde 02.05.2014 tarihinde meydana gelen sel nedeniyle davacının uğradığı zararın üç kişilik hasar tespit komisyonu tarafından davacıya ait 9 kalemden oluşan malzemenin zarara uğradığının tespit edildiği, davacı tarafından kendi el yazısı ile herhangi bir Mahkeme tespiti veya resmi bir tespit ve tutanağa dayanmayan 182.642,00-TL zarara uğranıldığının iddia edildiği, Mahkemelerinin 02.03.2017 tarihli ara kararı ile Gökçeada Kaymakamlığı’ndan; Hasar Tespit Komisyonu tarafından yapılan tespit ve alınan beyanlara göre 9 kalemden oluşan malzemelerin zayi olduğuna ilişkin, hasar tespit tutanağı tutulduktan sonra gerekli hesaplama yapılarak, zarar miktarının parasal olarak tespitinin yapılıp yapılmadığı ile davacıya ödeme yapılıp yapılmadığı, ödeme yapıldıysa yapılan ödemeye ilişkin bilgi ve belgelerin istenildiği, Gökçeada Kaymakamlığı’nın … tarih ve … sayılı cevabi yazısında; ilçede 02.05.2014 tarihinde meydana gelen sel afeti neticesinde hasar tespit çalışmalarının başlatıldığı, kişi beyanı esas alınarak 9 kalem malzemenin zayi olduğuna dair tutanağın imza altına alındığı, söz konusu tutanağın kişi beyanına göre tutulduğunun ve davacıya uğradığı zarara yönelik olarak ödeme yapıldığının belirtildiğinin görüldüğü, idare hukuku ilkelerine göre maddi zararın, idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan zarar olup elde edeceği gelirde meydana gelen azalmayı ifade ettiği, idarenin hukuki sorumluluğu yukarıda belirtilen biçimlerde oluşmakla birlikte; bir idari eylem ya da işlem nedeniyle uğranıldığı iddia olunan zararın varlığının, zarara uğradığını iddia eden tarafından ispatlanması gerektiği, bu durumda; dere yatağının üzerinin kapatılmasında davalı Gökçeada Belediyesinin hizmet kusuru bulunduğu sonucuna varılmakla birlikte, Gökçeada Kaymakamlığı tarafından davacının zarar gören 9 kalem malzemesi nedeniyle 2.550,00-TL tutarında ödeme yapıldığı, Hasar Tespit Komisyonu’nca yapılan tespit dışında davacının dava dilekçesinde uğradığını iddia ettiği maddi zarara ilişkin olarak herhangi bir resmi tespit içermeyen kendi el yazısı ile oluşturduğu malzeme listesi dışında maddi zararını kanıtlayıcı herhangi bir bilgi ve belgeyi dava dosyasına sunamadığı, davacı tarafından zarara uğradığı iddiasıyla tek taraflı oluşturulan ve sadece kendi beyanını içeren listeye itibar edilemeyeceği, dolayısıyla ispat edilememesi sebebiyle davacının maddi zararının tazmini isteminin reddi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, zayi olan mallara ilişkin bir ödeme yapılmadığı, hasar tespit komisyonunun tutmuş olduğu tutanakta belirtilen zayii olan malların değer tespitinin yapılmamış olmasının başlı başına eksik bir değerlendirme olduğu, zayi olan mallara ilişkin çizelgenin … Vakfı Başkanlığınca ve belediye zabıta amirince onaylanmak suretiyle kayıt altına alınmasına rağmen Mahkemece bu hususun göz ardı edildiği ileri sürülerek temyiz isteminin kabulü gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya uygun olmayan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Gökçeada İlçesinde 02.05.2014 tarihinde meydana gelen sel ve su baskını sebebiyle davacıya ait … Mahallesi, … Caddesi No:… adresinde bulunan işyeri ve işyeri içindeki malların zarar gördüğü ve telef olduğu, meydana gelen yağışlar sebebiyle altyapının yeterli olmadığı, rögarların çalışmadığı, ada merkezinden geçen derenin ıslah edilmemiş olduğu, dere yatağında ruhsatsız yapılaşmaların bulunduğu, muhatap idarelerin gerekli önlemleri almadığı, hizmet kusurları sebebi ile sel ve su baskını yaşandığı, bu olay nedeniyle davacıya ait işyeri ve içindeki malların telef olduğu, Gökçeada Kaymakamlığı tarafından oluşturulan Hasar Tespit Komisyonu tarafından işyerindeki zararın tutanak ile tespit edildiği, yaşanan sel, su ve çamur baskını nedeniyle 182.642,00 TL maddi zararının oluştuğunun tespit edildiği, Hasar Tespit Komisyonu tarafından düzenlenen raporda mahallinde keşif yapıldığı ve malların zayi olduğunun belirlendiği, iddia edilen maddi zararın tarafına ödenmesi istemiyle davacı vekili tarafından Beyoğlu 10. Noterliği aracılığıyla … tarih ve … yevmiye numarası ile Gökçeada Belediye Başkanlığı ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne ihtarname gönderilerek başvuruda bulunulduğu, iddia edilen maddi zararın sorumlu olduğu belirtilen idareler tarafından 60 gün içinde cevap verilmeyerek zımnen reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış bulunmaktadır. İdarenin belirtilen bu sorumluluğu hukuk devleti ilkesinin doğal sonucudur.
İdarenin bir eylem ya da işleminden dolayı tazminatla yükümlü kılınabilmesi için olayda hizmet kusurunun ya da kusursuz sorumluluğunun bulunması zorunludur. İdarenin hukuki sorumluluğundan söz edebilmek içinse, bir zararın mevcut olması ve bu zararın idari bir işlem veya eylemden meydana gelmesi ve oluşan zararla idari işlem veya eylem arasında illiyet bağının kurulabilmesi gerekmektedir.
İdarenin üstlendiği kamu hizmetlerini gereği gibi yerine getirmekle zorunlu olduğu; hizmetin işleyiş ve ifası sırasında gerekli önlemlerin alınmaması nedeniyle gerçek veya tüzel kişilere verilen zararların hukuken geçerli biçimde ispatlanması şartıyla idarece tazmininin gerekeceği idare ve sorumluluk hukukunun bilinen ilkelerindendir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14. maddesinde “Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı… hizmetlerini yapar veya yaptırır…” hükmü yer almaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde, “Müktesep haklar saklı kalmak üzere; içme, kullanma ve endüstri suyu sağlamak; atık su ve yağmur suyunun uzaklaştırılmasını sağlamak; bunlar için gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek; kaynak sularını işletmek veya işlettirmek.” hükmü yer almaktadır.
3194 sayılı İmar Kanunu’nun 31 ve 32. maddelerinde kullanma izni alınmamış yapılar ve ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak başlanan yapılar hakkında düzenlemeler yapılmış, 31. maddede; inşaatın bitme gününün, kullanma izninin verildiği tarih olduğu, kullanma izni verilmeyen ve alınmayan yapıların, izin alınıncaya kadar elektrik, su ve kanalizasyon hizmetlerinden ve tesislerinden faydalandırılmayacakları, ancak kullanma izni alan bağımsız bölümlerin bu hizmetlerden istifade ettirileceği düzenlemesi yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında bu hizmetten doğan nedenlerle kişilerin uğradığı zararların hizmetin sahibi idarece karşılanması esas olmakla birlikte, tazminata hükmedilirken, olayın meydana geliş şekline göre zarara uğrayan kişilerin de kusurlu olup olmadığının, dolayısıyla olayda müterafik kusur bulunup bulunmadığının da ortaya konulması gerekmektedir. Müterafik kusur (ortak kusur), zarara uğrayanın, zararın doğumuna veya zararın artmasına yardım (etki) etmesidir. Böyle bir durumda, zarara uğrayana ve yakınlarına ödenecek tazminat miktarları müterafik kusur oranında orantısal olarak azaltılmalıdır.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden; Gökçeada İlçesinde 02.05.2014 tarihinde meydana gelen sel ve su baskını sebebiyle davacıya ait … Mahallesi, … Caddesi No:… … adresinde bulunan işyeri ve işyeri içindeki malların zarar gördüğü ve telef olduğu, sel sonrasında Gökçeada Kaymakamlığı tarafından ilçede meydana gelen sel afeti neticesinde hasar tespit çalışmalarının başlatıldığı, davacının dükkanına ilişkin olarak hasar tespit komisyonu tarafından 9 kalem malzemenin zayi olduğuna dair tutanağın imza altına alındığı, davacının buna ek olarak kendi el yazısı ile zayi olduğunu iddia ettiği mallara ilişkin 182.642,00 TL zararın tazminin istendiği görülmektedir.
Uyuşmazlık konusu olayda Çınarlı Deresinin 0+598 kilometredeki menfezden itibaren 20 metrelik kısmının usulüne uygun olmayan biçimde davalı Gökçeada Belediyesi tarafından kapatılması sonrasında periyodik olarak yapılması gereken bakım onarım hizmetlerinin yapılmasının imkansız hale geldiği ve dolan dere yataklarının şiddetli yağışlarda tıkanıp taşması neticesinde davacının işyerinin su ile dolmasına ve işyerinde bulunan malzemelerin zayi olmasına neden olan davalı idarenin hizmet kusurunun var olduğu kuşkusuzdur.
Öte yandan, …İdare Mahkemesinin 19/01/2017 tarihli ara kararı ile davacının bulunduğu iş yerinin yapı, iskan ve işyeri açma çalıştırma ruhsatlarının var olup olmadığı sorulmuş, davalı idarece verilen verilen cevapta davacının yapı, iskan ve işyeri açma çalıştırma ruhsatılarının bulunmadığı belirtilmiştir. Bu durumda yapılan kaçak yapı ve izinsiz işyeri açma çalıştırma faaliyeti nedeniyle davacının müterafık kusuru bulunmakla birlikte söz konusu kaçak yapının her türlü belediye hizmetinden yararlanıp yararlanmadığı saptanarak sonucuna göre Belediyenin hizmet kusuru yönünden de değerlendirme yapılması gerektiği açıktır.
Olayda kaçak bir yapıda ruhsatsız ticaret faaliyeti nedeniyle davacının müterafik kusurunun olduğu, DSİ 25. Bölge Müdürlüğünün tüm uyarılarına rağmen Çınarlı deresinin 0+598 kilometredeki menfezden itibaren 20 metrelik kısmının usulüne uygun olmayan biçimde Gökçeada Belediyesi tarafından kapatıldığı, dere yatağında yapılan söz konusu kaçak yapının yıkılmak suretiyle ortadan kaldırılmadığı, bu yapının her türlü belediye hizmetinden yararlanıp yararlanmadığının saptanması kapsamında tarafların kusur oranlarının ayrı ayrı belirlenmesi yönünde bilirkişi incelemesi yaptırılarak alınacak rapora göre maddi tazminat istemi hakkında yeniden bir değerlendirme yapılması zaruridir.
Ayrıca 02.05.2014 tarihinde meydana gelen sel nedeniyle üç kişilik hasar tespit komisyonu tarafından davacıya ait 9 kalemden oluşan malzemenin zarara uğradığının tespit edildiği, ek olarak davacının kendi el yazısı ile zayi olduğunu iddia ettiği malların değerinin 182.642,00 TL olarak belirlendiği, ancak mahkemece davacı tarafından 9 kalemden oluşan malzemenin yanısıra kendi el yazısı ile herhangi bir Mahkeme tespiti veya resmi bir tespit ve tutanağa dayanmadan 182.642,00 TL zararın tazminin istenmesinin, söz konusu tutanağın kişi beyanına göre tutulduğu ve davacıya uğradığı zarara yönelik olarak ödeme yapıldığı gerekçesiyle tamamının reddine karar verildiği görülmekte ise de hasar tespit komisyonunca imza altına alınan tutanak ile davacıya ait 9 kalemden oluşan malzemenin zayi olduğunun kesin olduğu, Mahkeme kararında yapıldığı belirtilen ödemenin ise bahse konu 9 kalemden oluşan malzemelerin zarara uğramasından değil Afetlere İlişkin Acil Yardım Teşkilatı Ve Planlama Esaslarına Dair Yönetmeliğin 5. maddesinde belirtilen acil yardım hizmetlerinin sağlanmasına yönelik bir ödeme olduğu görüldüğünden, Mahkemece zayi olan 9 kalemden oluşan malzemenin değerinin gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle araştırılması ve kusur oranları dikkate alınarak tazminine karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 26/10/2022 tarihinde kesin olarak oybirliği ile karar verildi.