Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2018/4625 E.  ,  2022/5654 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/4625
Karar No : 2022/5654

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) …
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVALI) … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
DİĞER DAVALI : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin …gün ve E:…, K:… sayılı kararının, karşılıklı olarak temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ankara İli, Yenimahalle İlçesi, Demetevler Mevkiinde 21.08.2015 tarihinde meydana gelen yağışta altyapının yetersiz kaldığından bahisle taşkın sonucunda davacıya ait ayakkabı dükkanında uğranıldığı ileri sürülen 317.327,90-TL maddi ile 10.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; Ankara İli, Yenimahalle İlçesi, … Mevkiinde 21.08.2015 tarihinde saat 15.00-18.00 arasında meydana gelen yağışta kanalizasyon tesisatında taşkın meydana geldiği logarın taştığı ve zemin katta bulunan davacıya ait işyerinin su baskınına maruz kaldığı, … Sulh Hukuk Mahkemesinin … D.İş sayılı dosyasında yaptırılan tespit ile de bilirkişi heyetinin, işyerinde toplam 310.965,00-TL maddi zarar olduğunun tespit edildiği, uyuşmazlıkta davacıya ait işyerinde meydana gelen su baskının yağmur suyunu tahliyeyle görevli bulunan davalı idarelerce yürütülen kamu hizmetinin yetersiz kalması nedeniyle ortaya çıktığı, hizmet kusuru esasına göre her iki idarenin de uğranılan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu bulunduğu; ruhsatı bulunmayan binada ticari faaliyet yürütülüyor olması nedeniyle, davacının da zararın doğumunda yarı yarıya müterafik kusurunun bulunduğu, manevi tazminat istemine ilişkin kısmının reddine; maddi tazminat istemine ilişkin kısmının kısmen kabulüyle 158.663,95-TL’nin davalı idarelere başvuru tarihi olan 28.9.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte müştereken ve müteselsilen davalı idarelerce davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin maddi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge idare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; “Olayda, 26.08.2015 ve 03.09.2015 tarihli tutanaklarda belirtildiği üzere toplam 114 çuval ayakkabının imha edildiği belirtilmiş ise de, bilirkişinin iş yerine gittiği tarihinin imha tarihlerinden sonra olması, tutanaklarda imha edilen çuvallar içerisinde kaç çift ayakkabının bulunduğu, ayakkabıların niteliğinin ne olduğu hususlarına ilişkin herhangi bir açıklamaya yer verilmemesine rağmen bilirkişi heyeti tarafından, söz konusu ayakkabılar görülmeden ve niteliği bilinmeden toplam 4560 çift ayakkabının imha edildiği ve çift başına bedelin 65 TL olarak belirlenmesi hususunun varsayıma dayalı olduğu, bilirkişi raporunun varsayıma dayalı olması ve kesin zararı belirtmeye yetecek nitelikte olmaması nedeniyle, bilirkişi raporunda belirtilen 296.400,00 TL açısından davanın reddine karar verilmesi gerektiğinden davalı idarenin istinaf isteminin bu kısım yönünden kabulüne, 8.000,00 TL’lik ayakkabı kutusuna ilişkin kısım, 5.315,00 TL’lik imalat zararına ilişkin kısım, 1.250,00 TL’lik elektrik cihazlarına denk gelen kısım ile 5.000 işyerinin gelir kaybına ilişkin kısma denk gelen toplam 19.647,00 TL açısından ise davalının istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından, davada sorumluluğun Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ve Aski Genel Müdürlüğünde olduğu, davacı tarafından, sulh hukuk mahkemesince yapılan keşfin zararda esas alınması gerektiği, zayi olan ayakkabılara ait faturaların delil olarak kabul edilmemesinin hukuka aykırı olduğu,ayrıca manevi tazminatın şartlarının somut olayda gerçekleştiği belirtilerek istinaf mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Ankara İli, Yenimahalle İlçesi, Demetevler Mevkiinde 21.08.2015 tarihinde saat 15.00-18.00 arasında meydana gelen yağışta kanalizasyon tesisatında taşkın meydana geldiği/logarın taştığı ve zemin katta bulunan davacıya ait işyerinin su baskınına maruz kaldığı, bu durumun olayın ertesi günü olan 22.08.2015 günü emniyet görevlilerince tutanak altına alındığı, yine 22.08.2015 günü olay yerine gelen itfaiye görevlilerince hazırlanan raporda da “aşırı yağan yağmur nedeni ile işyerinde su baskını olduğu görülmüştür” tespiti ile “vatandaşlar suyu kendi imkanları ile tahliye etmişlerdir” tespitinde bulunulduğu, … Sulh Hukuk Mahkemesinin … D.İş sayılı dosyasında yaptırılan tespit ile de bilirkişi heyetinin, işyerinde 5.315,00-TL imalat zararı, hurda değeri düşüldükten sonra 1.250,00-TL elektronik cihaz zararı ve 8.000 adet ayakkabı kutusu ile idare personelince atılıp tutanağa bağlanan 114 çuval ayakkabıdan 304.400,00-TL olmak üzere toplam 310.965,00-TL maddi zarar olduğunun tespit edilmesi üzerine söz konusu zararın tazmini için bahse konu dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2709 sayılı Anayasanın 125. maddesinde “İdare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” hükmü yer almıştır.
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Yasasının; “Büyükşehir, ilçe ve ilk kademe belediyelerinin görev ve sorumlulukları” başlıklı 7. maddesinin (r) bendinde, su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek, bunun için gerekli baraj ve diğer tesisleri kurmak, kurdurmak ve işletmek; derelerin ıslahını yapmak; kaynak suyu veya arıtma sonunda üretilen suları pazarlamak büyükşehir belediyelerinin görevleri arasında sayılmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanununun 14. maddesinde, belediyelerin mahalli müşterek nitelikte olmak şartıyla imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı hizmetlerini yapmak veya yaptırmakla yükümlü olduğu kurula bağlanmıştır.
2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 2/b maddesinde, kullanılan sular ile yağış sularının toplanması, yerleşim yerlerinden uzaklaştırılması ve zararsız bir biçimde boşaltım yerine ulaştırılması veya bu sulardan yeniden yararlanılması için abonelerden başlanarak bu suların toplanacakları veya bırakılacakları noktaya kadar her türlü tesisin etüd ve projesini yapmak ve yaptırmak; gerektiğinde bu projelere göre tesisleri kurmak ya da kurdurmak; kurulu olanları devralıp işletmek ve bunların bakım ve onarımını yapmak, yaptırmak ve gerekli yenilemelere girişmek İSKİ’nin görev ve yetkileri arasında sayılmış, aynı Kanunun
05/06/1986 günlü, 3305 sayılı Kanunla eklenen Ek-4. maddesinde, “Bu Kanun diğer Büyükşehir Belediyelerinde de uygulanır.” hükmü getirilmiştir.
3194 sayılı İmar Kanunu’nun “Kullanma izni alınmamış yapılar” başlıklı 31. maddesinde, inşaatın bitme gününün, kullanma izninin verildiği tarih olduğu, kullanma izni verilmeyen ve alınmayan yapıların, izin alınıncaya kadar elektrik, su ve kanalizasyon hizmetlerinden ve tesislerinden faydalandırılmayacakları, ancak kullanma izni alan bağımsız bölümlerin bu hizmetlerden istifade ettirileceği kuralına yer verilmiştir.
Aynı Yasanın 32. maddesinde de, ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak başlanan yapılar hakkında düzenlemeler yapılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare Mahkemesi Kararının Maddi Tazminata İlişkin Kısmı Yönünden;
İdare kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlüdür. İdari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Bir başka anlatımla, kamu idareleri, yürüttükleri hizmetin işleyişini sürekli kontrol etmek ve gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. Bu yükümlülüğün tam ve gereği gibi yerine getirilmemiş olması nedeniyle doğan zararların, hizmeti yürütmekle yükümlü bulunan idare tarafından tazmini gerekmektedir.
İdare, yasalarla kendisine görev olarak verilen kamu hizmetlerinin ifasında önce gerekli teşkilatı kurmak; bu teşkilatın ayni, şahsi ve mali imkan ve araçlarını hizmete hazır tutmak, hizmetin ifası sırasında hizmetin zamanında ve gereği gibi işlemesini devamlı olarak gözetmek ve hizmetin işleyişini kontrol etmek zorundadır. Gerek hizmetin ifası sırasındaki ayni, şahsi ve mali imkan ve araçlarının temin ve ifasındaki kusur, gerekse temin edilen bu araçlarla ifa olunan hizmetin geç işlemesi, gereği gibi veya hiç işlememesi; idareye zarar gören kimselerin bu nedenlerle doğan zararlarını tazmin sorumluluğunu yükler.
Ancak, ortada tazmini gereken zararın bulunmaması, zararın zarar gören kişinin veya üçüncü kişinin eyleminden doğması, mücbir sebeplerden kaynaklanması, zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulamaması, idare hukukuna özgü tazmin nedenlerinin bulunmaması gibi durumlarda idarenin tazmin yükümlülüğü ortadan kalkar.
Ayrıca imarla ilgili hizmetleri yapmak veya yaptırmak belediyenin görev ve sorumlulukları arasında sayılmış olup, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan yapıların, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılacağı, ayrıca kullanma izni verilmeyen ve alınmayan yapıların, izin alınıncaya kadar elektrik, su ve kanalizasyon hizmetlerinden ve tesislerinden faydalandırılmayacakları açıktır.
Olayda Ankara İli, Yenimahalle İlçesi, Demetevler Mevkiinde 21.08.2015 tarihinde saat 15.00-18.00 arasında meydana gelen yağışta kanalizasyon tesisatında taşkın meydana geldiği/logarın taştığı ve zemin katta bulunan davacıya ait işyerinin su baskınına maruz kaldığı, bu durumun olayın ertesi günü olan 22.08.2015 günü emniyet görevlilerince tutanak altına alındığı, yine 22.08.2015 günü olay yerine gelen itfaiye görevlilerince hazırlanan raporda da “aşırı yağan yağmur nedeni ile işyerinde su baskını olduğu görülmüştür” tespiti ile “vatandaşlar suyu kendi imkanları ile tahliye etmişlerdir” tespitinde bulunulduğu, … Sulh Hukuk Mahkemesinin … D.İş sayılı dosyasında yaptırılan tespit ile de bilirkişi heyetinin, işyerinde 5.315,00-TL imalat zararı, hurda değeri düşüldükten sonra 1.250,00-TL elektronik cihaz zararı ve 8.000 adet ayakkabı kutusu ile idare personelince atılıp tutanağa bağlanan 114 çuval ayakkabıdan 304.400,00-TL olmak üzere toplam 310.965,00-TL maddi zarar olduğu tespit edilmiştir.
Bakılan uyuşmazlıkta, … Bölge idare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince 26.08.2015 ve 03.09.2015 tarihli tutanaklarda imha edildiği belirtilen 114 çuval ayakkabının bilirkişinin iş yerine gittiği tarihlerden önce imha edildiği, tutanaklarda imha edilen çuvallar içerisinde kaç çift ayakkabının bulunduğu, ayakkabıların niteliğinin ne olduğu hususlarına ilişkin herhangi bir açıklamaya yer verilmediği bu nedenle bahse konu bilirkişi raporunun varsayıma dayalı olduğu belirtilerek raporun hükme esasa alınamayacağı gerekçesiyle, bilirkişi raporunda belirtilen 296.400,00 TL açısından davanın reddi gerektiğine karar verilmiş ise de davaya konu zararın tespiti amacıyla … Sulh Hukuk Mahkemesinin … D.İş sayılı dosyası nezdinde hakim eşliğinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırıldığı ve bu inceleme sonrasında olay nedeniyle meydana gelen zararın tespitine yönelik olarak bilirkişi heyetince rapor hazırlandığı, ayrıca imha edildiği belirtilen ayakkabıların imha tutanaklarının emniyet yetkililerince ve zabıta birimlerince imza altına alındığı, öte yandan bu durumun aksini gösteren bilgi belge ve delillerin idare tarafından dosyaya sunulmadığı görüldüğünden, istinaf mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Olayda davacıya ait işyerinde meydana gelen su baskının yağmur suyunu tahliyeyle görevli bulunan davalı idarelerce yürütülen kamu hizmetinin yetersiz kalması nedeniyle ortaya çıktığı kanaatine varılmış ise de, davacının ruhsatı bulunmayan binada ticari faaliyet yürütülüyor olması nedeniyle, davacı ile davalı idarelerin müterafik kusurunun bulunduğunun kabulü gerekmektedir.
Öte yandan muterafık kusurun varlığı nedeniyle Mahkemece ayrıca kusur oranının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bölge İdare Mahkemesi Kararının Manevi Tazminata İlişkin Kısmı Yönünden;
Manevi zararın, kişinin fizik yapısının ve iç huzurunun bozulmasını, yaşama gücünün ve sevincinin azalmasını, kişilik haklarının zedelenmesini, şeref ve haysiyetinin rencide edilmesini, duyulan acı ve ıstırabı, kişinin günlük yaşamını zorlaştıran her türlü üzüntü ve sıkıntıyı ifade ettiği, fiziki veya manevi acılar duyan, ruhsal dengesi bozulan, yaşama sevinci azalan kişinin manevi yönden zarara uğramış olduğu kabul edilerek hüküm kurulması gerektiği açıktır.
Dava konusu somut olayda ise davalı idarelerin ve davacıların kusur durumu, olayın oluş şekli ve verdiği üzüntü dikkate alınarak yapılan değerlendirme üzerine, olayda manevi tazminata hükmedilmesi bakımından şartların oluştuğu görüldüğünden, manevi tazminat isteminin reddine dair … Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2…. Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … gün ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 14/10/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :
(X)- … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının onanması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.