Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2018/2198 E. , 2021/5504 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2018/2198
Karar No : 2021/5504
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … San. Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve satın aldığı düşük tutarda özel tüketim vergisine tabi madeni yağları motorin olarak kullanmak üzere sattığından bahisle salınan özel tüketim vergisi üzerinden katma değer vergisi hesaplanması gerektiği yolunda düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi inceleme raporuna dayanılarak 2012/Ocak, Şubat ve Mart dönemlerine ilişkin re’sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının ve özel tüketim vergisi üzerinden katma değer vergisi hesaplanması gerektiği yolunda düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi inceleme raporuna dayanılarak 2012/Ağustos dönemine ilişkin re’sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı şirket hakkında düzenlenen vergi inceleme ve vergi tekniği raporları ile bu raporlarda atıf yapılan, … hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunun değerlendirilmesinden, madeni yağları yakıt olarak sattığı ileri sürülen …’in ticari faaliyetinin aslında davacı şirketin faaliyeti olduğundan bahisle davacı adına uyuşmazlığa konu cezalı tarhiyatın yapıldığı ve bahsi geçen raporlarda yer alan tespitlerin madeni yağların yakıt olarak satıldığına ilişkin mal alımı yapan mükelleflerin beyanlarının bulunduğu iddialarına dayandığı anlaşılmış olmakla birlikte, bu ürünlerin tarifelendirilmesinin, davalı idare tarafından satışı yapılan ürünlerden alınan numunelerin ilgili laboratuvar müdürlüklerince yapılmış tahlil sonuçları esas alınarak, değişik oranlardaki baz yağ kullanılan üretim projesi, ürün içeriği, şekli, kroki ve resminin görülmesi durumunda mümkün olduğu, ancak idarece bu yönde bir araştırma ve tespit yapılmadığı, hâl böyleyken esas unsur olarak ağırlık itibarıyla %70 veya daha fazla petrol yağları veya bitümenli minerallerden elde edilen yağları olsa dahi üretilen ürünlerin bazı durumlarda Türk Gümrük Tarife Cetveli’nin 3403 pozisyonuna girmesi mümkün olup inceleme elemanınca davacı şirket tarafından üretilen ürünlerin bu kapsamda olup olamayacağına yönelik ilgili kimyagerlerden oluşan meslek odaları ve/veya ilgili gümrük laboratuvarları nezdinde de herhangi bir araştırma yapılmadığı, davalı idarenin davacı tarafından madeni yağların yakıt olarak satışını yaptığı iddiasına ilişkin tespitlerinin somut ve bilimsel verilere dayanmadığı anlaşıldığından, dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka uygunluk bulunmadığı, 213 sayılı Yasa’nın 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına gelince; özel usulsüzlük cezası kesilmesini öngören ve bu cezanın kesilmesine ilişkin koşulları düzenleyen kanun hükmünde belirtilen unsurlar uyuşmazlık konusu olayda bir arada gerçekleşmediğinden, kesilen özel usulsüzlük cezasında da isabet görülmediği gerekçesiyle davanın kabulüne, vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi ile özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu cezalı tarhiyatın dayanağı vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisine karşı açılan davada Vergi Mahkemesince verilen kabul kararı, … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla kaldırılıp davanın reddine karar verildiğinden, uyuşmazlığa konu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasında da olayda, davacı şirketin alıcısı belli olan satış faturalarına özel tüketim vergileri ile buna ait katma değer vergilerini dahil etmediği açıkça tespit edildiğinden, hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasından sonra davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Mükerrer tarhiyat yapıldığı ve davalı idarece tesis edilen işlemlerin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ: Bölge İdare Mahkemesi kararının, cezalı tarhiyatın 2011/Aralık döneminden devreden katma değer vergisinden kaynaklanan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının Daire kararında belirtilen gerekçe ile bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı şirket adına, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve satın aldığı düşük tutarda özel tüketim vergisine tabi madeni yağları motorin olarak kullanmak üzere sattığından bahisle salınan özel tüketim vergisi üzerinden katma değer vergisi hesaplanması gerektiği yolunda düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi inceleme raporuna dayanılarak 2012/Ocak, Şubat ve Mart dönemlerine ilişkin re’sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının ve özel tüketim vergisi üzerinden katma değer vergisi hesaplanması gerektiği yolunda düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi inceleme raporuna dayanılarak 2012/Ağustos dönemine ilişkin re’sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, cezalı tarhiyatın özel tüketim vergisine bağlı kısmına ve özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrası usul ve hukuka uygun olup ileri sürülen temyiz nedenleri kararın belirtilen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Cezalı tarhiyatın 2011/Aralık döneminden devreden katma değer vergisinden kaynaklanan kısmına yönelik temyiz istemine gelince;
Davacı şirket adına 2011/Ağustos, Eylül, Ekim, Aralık dönemlerine ilişkin re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine karşı açılan davayı kabul eden … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu kabul edip Mahkeme kararını kaldırdıktan sonra davayı davayı reddeden … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı, Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 17/11/2021 tarih ve E:2021/179, K:2021/5517 sayılı kararı ile kısmen bozulduğundan ve dava konusu cezalı tarhiyatın dayanağı olan … tarih ve … sayılı vergi inceleme raporunda 2011/Aralık döneminden devreden katma değer vergisi de sıfır olarak dikkate alındığından, bozma kararı uyarınca verilecek kararın sonucunun devreden katma değer vergisini etkileyebilecek olması karşısında, Bölge İdare Mahkemesince bu husus gözetilerek yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, cezalı tarhiyatın; özel tüketim vergisine bağlı kısmına ve özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA, 2011/Aralık döneminden devreden katma değer vergisinden kaynaklanan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA,
3. Temyiz isteminde bulunan davacıdan, onanan kısım üzerinden 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca hesaplanacak nispi harcın alınmasına,
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 17/11/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.