Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2020/158 E.  ,  2022/3822 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2020/158
Karar No : 2022/3822

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı-…
VEKİLİ : Av. …

2- (DAVACI) …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, pos cihazı ile ikrazatçılık faaliyetinde bulunarak elde ettiği gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi tekniği raporu done alınmak suretiyle takdir komisyonu kararına dayanılarak re’sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı 2011 yılı gelir vergisi ile 2011/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemleri geçici vergisinin kaldırılması ve söz konusu cezalı tarhiyatların dayanağı olan takdir komisyonu kararlarının iptali istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; takdir komisyon kararlarına ilişkin olarak; vergi matrahının belirlenmesine yönelik takdir komisyonu kararları, vergi tarhına dayanak olacak “ön işlem” niteliğinde bir işlem olduğundan ve tek başına davacının hukuki durumunu etkileyecek kesin, yürütülmesi zorunlu ve idari davaya konu olabilecek bir işlem niteliğini taşımadığından, davanın takdir komisyonu kararına ilişkin kısmının esasının incelenme olanağı bulunmadığı, dava konusu 2011 yılına ait üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisine ilişkin olarak; davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunun incelenmesinden, davacının iş yerinde 30/12/2010 tarihinde yapılan yoklamada iş yerinde bir takım emtiaların bulunduğu, ancak iş yerinin sürekli kapalı olduğu, ticari bir faaliyetinin bulunmadığı, 06/12/2011 tarihinde yapılan yoklamada ise davacıyı adreste tanıyan ve bilenin olmadığı, durumun mahalle muhtarına sorulduğu ancak davacının çevrede tanınmadığı ve belirtilen adreste …’in ikamet ettiğinin tespit edildiği, uyuşmazlık konusu dönemde herhangi bir faaliyeti bulunmadığı saptanan davacı tarafından verilen beyannamelere göre ihtilaflı dönemlerde davacının yüksek tutarlarda satışlar yapmasına karşın ticari kârının çok düşük gösterilmesinin hayatın olağan akışına ve günümüz ticari teammüllerine uygun olmadığı gibi davacının ilgili dönemde alım ve satım yaptığı kişilerden dokuz kişi hakkında faiz karşılığında borç para faaliyetleri nedeniyle vergi tekniği raporlarının düzenlendiği, davacıya ait iş yerinde pos cihazıyla satış yapılan ve örnekleme yoluyla seçilen dört kişinin ifadesinde; …’dan (… Ticaret) herhangi bir mal veya hizmet satın almadıklarını, kendi kredi kartlarıyla davacıya ait pos cihazlarında yaptıkları işlemlerin tamamen nakit ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik olduğu ve yapılan bu işlemler nedeniyle …’nın kendilerinden % 2-3 oranında bir komisyon aldığını beyan ettikleri, pos cihazlarına ait hesap dökümlerinin gösteren CD’lerin incelemenmesinden; aynı gün ve saatler içerisinde ardışık olarak aynı kişiye birden çok satış yapıldığı, bu satışlardan bir kısmının çok düşük, bir kısmının yüksek tutarlı olduğu, bu durumun davacı tarafından pos cihazlarını kullanmak suretiyle yapılan faiz karşılığında para verme faaliyetini gizlemek ve gerçek bir satış yapıyormuş gibi bir görünüm oluşturmak amacıyla yaptığının anlaşıldığı ve yapılan tüm tespitlerin değerlendirilmesinden, davacının 2011 yılında kredi kartıyla yapmış olduğu tüm satışlarının gerçekte pos cihazlarını kullanmak suretiyle faiz karşılığında para verme faaliyeti kapsamında yapıldığı, elde edilen faiz gelirlerinin kayıt ve beyan dışı bırakıldığı hususlarının davalı idarece yapılan vergi incelemesi ile somut bir biçimde ve hukuken geçerli belgelerle ortaya konulduğu, 2011 yılında yapılan kredi kartlı satış tutarı üzerinden % 2,5 oranında komisyon geliri hesaplanması suretiyle vergi matrahının tespitinin usul ve yasalara uygun olduğu, matrah hesabının tüm kredi kartlı satışlara teşmil edilmesinin vergi incelemesiyle öngörülen amaca ters düşmediği sonucuna varıldığı ve bu durumda 2011 yılında işlem yapan kişilerin ifadesinden yola çıkarak komisyon karşılığında kredi kartlarından çekilen paranın komisyon oranının %2,5 olarak dikkate alınması suretiyle hesaplanan matrah üzerinden davacı adına re’sen tarh edilen 2011 yılına ait gelir vergisinde ve kesilen üç kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu 2011/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül ve Ekim-Aralık dönemleri için re’sen tarh edilen gelir geçici vergisi asıllarına ilişkin olarak; gelir geçici vergileriyle ilgili vergi ve ceza ihbarnamesinin “Yapılan Tarhiyatın/Kesilen Cezanın Nedeni” kısmında; “mahsup dönemi geçmiş Geçici Vergi aslı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120’nci maddesi gereğince tahakkuk ettirilmeyecek olup normal vade tarihinden mahsup tarihine kadar geçen süre için sistemde gecikme faizi hesaplanabilmesi için ihbarnamede zorunlu olarak yer almaktadır.” şeklindeki açıklamaya yer verildiği, bu itibarla vergi ziyaı cezalı geçici vergi tarhiyatına ilişkin ihbarnamede mahsup döneminin geçmiş olması sebebiyle geçici vergi aslının tahakkuk ettirilmeyeceği belirtilmiş olmasına rağmen davacı adına tahakkuk ettirilmeyecek olan geçici vergi aslının da dava konusu edildiği anlaşıldığından, davanın 2011/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül ve Ekim-Aralık dönemleri için re’sen tarh edilen gelir geçici vergisi asıllarına ilişkin kısmının esastan incelenmesine hukuken olanak bulunmadığı, davacı adına 2011/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül ve Ekim-Aralık dönemleri için geçici vergiler üzerinden hesaplanarak üç kat olarak kesilen vergi ziyaı cezalarına ilişkin olarak; geçici verginin yıl sonunda tarh edilecek gelir vergisine mahsuben alınan peşin bir vergi olması ve beyan edilme şekli dikkate alındığında geçici vergi nedeniyle kesilen cezanın üç kat değil, bir kat olması gerektiği sonucuna ulaşılması ve Danıştay’ın yerleşik içtihatlarının da bu yönde olması nedeniyle 2011/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül ve Ekim-Aralık dönemleri için salınan geçici vergiler üzerinden hesaplanarak kesilen vergi ziyaı cezalarının vergi aslının bir katı tutarında ceza uygulanması yasa gereği olduğundan bu kısımlar yönünden hukuka aykırılık, bir kat ceza tutarını aşan kısımlarında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, kısmen incelenmeksizin reddine; dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı 2011 yılı gelir vergisi ve 2011/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül ve Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergiler üzerinden hesaplanarak kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı yönünden davanın reddine, 2011/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül ve Ekim-Aralık dönemleri için geçici vergiler üzerinden hesaplanarak kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katını aşan kısımları yönünden davanın kabulüne ve söz konusu cezaların kaldırılmasına, 2011/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül ve Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergi asılları ile dava konusu edilen cezalı vergilerin dayanağı takdir komisyonu kararları yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120. maddesinde, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği hükmüne yer verildiği, olayda davalı idarece yapılmış terkin işlemi bulunmadığı gibi, ihbarnameye geçici verginin tahakkuk ettirilmeyeceğinin yazılmasının tarhiyatın terkini anlamına gelmeyeceği, dolayısıyla davanın tarhiyata karşı açıldığı göz önünde bulundurulduğunda, mahsup süresi geçen geçici vergi aslı tarhiyatında hukuka uygunluk bulunmadığı, bu durumda, geçici vergi aslı tarhiyatlarının kaldırılması gerekirken, bu kısım yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar veren mahkeme kararında yasal isabet görülmediği, Vergi Mahkemesi kararının diğer kısımlara ilişkin hüküm fıkralarında ise hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle; davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine, davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine, Vergi Mahkemesi kararının; geçici vergi aslına ilişkin kısmının kaldırılmasına, bu kısım yönünden davanın kabulüne geçici vergi asıllarının terkinine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:
DAVACININ İDDİALARI: Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması ve davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği iddialarıyla kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.
DAVALININ İDDİALARI: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 344. maddesinde, geçici vergilere üç kat ceza uygulanamayacağı yönünde bir istisna getirilmediğinden, söz konusu vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 120. maddesi gereğince mahsup dönemi geçmiş geçici vergi aslının tahakkuk ettirilmeyeceği ve sistemde gecikme faizi hesaplanabilmesi için ihbarnamelerde yer aldığı, bu hususun ihbarnamede davacıya açıklanmış olmasına rağmen, geçici vergi asıllarının da dava konusu edildiği, yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Davalı tarafından savunma verilmemiştir. Davacının savunması yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
Tarafların temyiz isteminin reddine,
… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
Temyiz isteminde bulunan davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca hesaplanacak nispi harcın alınmasına,
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 12/09/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.