Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2020/463 E.  ,  2022/5990 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2020/463
Karar No : 2022/5990

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLLERİ : Av…., Av….

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av….

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, bondrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından düzenlenen değerlendirme raporuyla tespit edilen emsal bedel dikkate alınarak, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 9/2. maddesi uyarınca takdir komisyonu kararına dayanılarak 2015/Ekim dönemine ilişkin re’sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; yapılan denetimde kaçak ve bandrolsüz sigara ele geçirildiğinden bahisle cezalı tarhiyat yapılmışsa da; davacı adına katma değer vergisi tarh edilebilmesi için, 3065 sayılı Kanunun 1/1. maddesi uyarınca, söz konusu kaçak sigaraların yurt içinde ticaretinin yapılması veya başkaca şekilde katma değer vergisine tabi olacak herhangi bir işleme tabi tutulması ve bunun davalı idarece tespitinin yapılmasının gerektiği, uyuşmazlıkta sigaraların satılarak bir başka kişiye teslim edildiğine dair herhangi bir tespitte bulunulmadığı gibi bu sigaraların adli makamlarca müsadere edildiği, bu sigaraların bir başkasına satılma imkanının kalmadığı, bu hukuki durum karşısında, vergiyi doğuran olay olan mal tesliminin gerçekleşmediği, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 9/2. maddesi uyarınca tarhiyat yapılmasını gerektirecek yasal koşulların olayda bulunmadığından, tüm bu veriler ışığında dava konusu vergi ziyaı cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu cezalı katma değer vergisi tarhiyatının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Emniyet ekiplerince yapılan kontrolde düzenlenen yakalama ve elkoyma tutanağında, davacının Niğde İlinden İzmir İline lahana sebzesi götürdüğünün ve araçta lahanaların altına gizlenmiş gümrük kaçağı sigaraların bulunduğunun, kendisinden yaklaşık 40 kilometre önde giden ve kendine öncülük yapan bir aracın da olduğunun beyan ettiği, ayrıca, davacının 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefet suçundan mahkumiyetine karar verildiğinden, tarhiyat yapılması için yeterli verinin ve delilin bulunduğu için yapılan cezalı tarhiyatın hukuka uygun olduğu, özel tüketim vergisi tarhiyatına karşı açılan davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararına yöneltilen istinaf başvurusunun Bölge İdare Mahkemesince reddedildiği gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacının başka bir şahsa ait kamyonette şoför olarak çalıştığı, aracın ve sigaranın mülkiyetin kendine ait olmadığı, sigaraların kaçak olup olmadığının bilinmesine olanak bulunmadığı, sigaraların kaçak olup olmadığının ve gerekli belgelerin olup olmadığının araştırılmadığı, katma değer vergisini doğuracak bir mal satışı veya hizmetin bulunmadığı, olayda herhangi bir teslim ve hizmetin olmadığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ: Vergi Mahkemesinin ara kararına istinaden davalı idarece verilen cevapta, davacı hakkında dava konusu olaydan önce aynı faaliyete ilişkin herhangi bir mükellefiyet kaydının yapılmadığı belirtildiğinden, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 9/2. maddesi uyarınca vergi sorumlusu olarak sadece mükellefler sorumlu tutulabileceğinden, mükellef olmayan davacıya vergi sorumlusu sıfatıyla yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı için temyiz isteminin kabulüyle temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı adına, bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından düzenlenen değerlendirme raporuyla tespit edilen emsal bedel dikkate alınarak, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 9/2. maddesi uyarınca takdir komisyonu kararına dayanılarak 2015/Ekim dönemine ilişkin re’sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun “Vergi sorumlusu” başlıklı 9/2. maddesinde, “Fiili ya da kaydi envanter sırasında belgesiz mal bulundurulduğu veya belgesiz hizmet satın alındığının tespiti halinde, bu alışlar nedeniyle ziyaa uğratılan katma değer vergisi, belgesiz mal bulunduran veya hizmet satın alan mükelleften aranır. Belgesiz mal bulundurdukları veya hizmet satın aldıkları tespit edilen mükelleflere, bu mal ve hizmetlere ait alış belgelerinin ibrazı için tespit tarihinden itibaren 10 günlük bir süre verilir. Bu süre içinde alış belgelerinin ibraz edilememesi halinde, belgesi ibraz edilemeyen mal ve hizmetlerin tespit tarihindeki emsal bedeli üzerinden hesaplanan katma değer vergisi, alışlarını belgeleyemeyen mükellef adına re’sen tarh edilir. Bu tarhiyata vergi ziyaı cezası uygulanır. Ancak belgesiz alınan mal ve hizmetleri satanlara, bu satışlarla ilgili olarak, vergi inceleme raporuna dayanılarak katma değer vergisi tarhiyatı yapıldığı takdirde, ziyaa uğratılan vergi ve buna ilişkin ceza ayrıca alıcılardan aranmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mal ve hizmetlerin belgesiz olarak ticari hayattaki dolaşımının önlenmesini amaçlayan yukarıdaki Kanun maddesinin değerlendirilmesinden, Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 9/2. maddesi uyarınca sorumlu sıfatıyla vergi salınabilmesi için öncelikle, mükellefin, belgesiz mal bulundurduğu ya da belgesiz hizmet satın aldığının, fiili ya da kaydi envanter sırasında tespit edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu aşamanın usulüne uygun tamamlanmasından sonra, belgesiz mal bulundurduğu veya belgesiz hizmet satın aldığı tespit edilen mükellefe, mal veya hizmete ait belgelerin ibrazı için 10 günlük bir süre verilmesi gerekli olup bu süre içerisinde alış belgesini ibraz etmeyen mükellef adına, belgesi ibraz edilmeyen mal ve hizmetlerin tespit tarihindeki emsal bedeli üzerinden hesaplanan katma değer vergisi re’sen tarh edilecek ve bu tarhiyata vergi ziyaı cezası uygulanabilecektir.
Dosyanın incelenmesinden; davacının kullandığı … plakalı araçta yapılan aramada, gümrük kaçağı sigaraların ele geçirilmesi üzerine, durumun emniyet görevlilerince düzenlenen 10/10/2015 tarihli olay, üst arama, oto arama, yakalama ve el koyma tutanağı ile kayıt altına alındığı ve ele geçirilen sigaralar nedeniyle, her bir sigara için tespit tarihindeki özel tüketim vergisi dahil emsal bedel nazara alınarak hesaplanan katma değer vergisi ile vergi ziyaı cezasının, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 9/2. maddesi uyarınca, takdir komisyonu kararıyla davacı adına tarh edildiği anlaşılmaktadır.
Olayda, dava konusu cezalı tarhiyatın dayanağı olan takdir komisyonu kararında, … Vergi Dairesi Müdürlüğünün … vergi kimlik numaralı mükellefi olduğu belirtilen davacı adına re’sen tarhiyat yapılırken, yukarıda yer verilen Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 9/2. maddesi uyarınca, öncelikle, mükellefin, belgesiz mal bulundurduğu ya da belgesiz hizmet satın aldığının, fiili ya da kaydi envanter sırasında tespit edilmesi, ardından, mükellefe, mal veya hizmete ait belgelerin ibrazı için 10 günlük süre verilmesi gerekirken bu yol izlenmeden, Emniyet Müdürlüğünce tutulan tutanağa ve Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu değerlendirme raporuna dayanan takdir komisyonu kararına istinaden yapılan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatında isabet görülmemiştir.
Bu durumda, yukarıda belirtilen gerekçeyle davayı kabul eden Vergi Mahkemesi kararına karşı davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunu kabul ederek, Vergi Mahkemesi kararını kaldırıp davayı reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
Davacının temyiz isteminin kabulüne,
… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 30/11/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.