Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2021/1110 E.  ,  2022/5419 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2021/1110
Karar No : 2022/5419

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul satışı faaliyetinden elde ettiği kazancı kayıt ve beyandışı bıraktığından bahisle hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2016 yılına ilişkin re’sen tarh edilen gelir vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; davacının 2015-2018 yılları arasında, gayrimenkullerinin satışını, farklı gerçek kişi ve tüzel kişilere, farklı tarihlerde ve birbirini izleyen yıllarda yaptığının tespit edildiği, söz konusu satışların ticari kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü kendisine düşen davacının, bunu hukuka uygun delillerle izah ve ispat edemediği, davacının bu satışlardaki asıl gayesinin, kişisel gereksinim ötesinde, ticari bir organizasyon dahilinde ve bağımsız olarak satış yapmak olduğu, mükellefiyet tesis ettirilmesi işlemlerinin sehven unutulduğu yönündeki beyanın da ticari gaye güdüldüğünü gösterdiği, birden fazla vergilendirme döneminde gayrimenkul alım ve satımı yapıldığından devamlılık unsurunun gerçekleştiği, dolayısıyla ticari kazanç elde edildiği sonucuna varıldığı; bu nedenle davacı adına, gerçekleştirdiği satışlar nedeniyle ticari kazanç yönünden mükellefiyet tesis edilerek, elde ettiği kazancının kayıt ve beyan dışı bırakılması nedeniyle re’sen tarhiyat yoluna gidilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, vergilendirmeye esas alınan vergi matrahının hesaplanması ile takdir edilen matrah yönünden; 2016 yılında satışı yapılan 3 adet bağımsız bölümün tapu kayıtlarındaki satış/devir bedellerinin emsal bedellerine göre düşük olduğu, satışı yapılan bağımsız bölümlerin gerçek satış bedellerinin bilinmediği ve doğru olarak tespitinin mümkün olmadığından bahisle, emsal bedellerinin takdir esasına göre belirlenmesi yoluna gidildiği, söz konusu bağımsız bölümlerin iktisabına ilişkin tapu senetlerinde gösterilen bedellerin kabul edilip vergilendirme hesabında dikkate alınmasına karşın, bağımsız bölümlere ilişkin satış/devir bedelleri belirlenirken hangi gerekçe ile tapu senetlerinde belirtilen satış bedellerine itibar edilmediğinin somut bir şekilde ortaya konulamadığı, tapu kayıtlarındaki satış bedellerinin emsal bedellerine göre düşük olduğu sonucuna varılmış ise, gerçek satış tutarının belirlenmesi amacıyla tapu kayıtlarında gösterilen bedel verileri de dahil olmak üzere, satıcı ve alıcı beyanları ve sair diğer tüm verilerin değerlendirilmesi suretiyle emsal satış bedelinin tespit edilmesi gerektiğinden, 74 numaralı bağımsız bölüm için 280.000,00-TL, 16 numaralı bağımsız bölüm için 150.000,00-TL, 12 numaralı bağımsız bölüm için ise 140.000,00-TL emsal satış bedeli takdir edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, Mahkemelerinin 04/03/2020 tarihli ara kararı ile Alanya Ticaret ve Sanayi Odası’ndan 2016 yılı piyasa koşullarında, Antalya İli, Alanya ilçesinde, içerisinde herhangi bir dükkan vs. işyeri bulunmaksızın yapılan gayrimenkul alım satım faaliyeti sonucu elde edilebilecek sektörel net karlılık oranının ne kadar olabileceğinin sorulması üzerine, Alanya Ticaret ve Sanayi Odası tarafından Mahkemelerine gönderilen yazıda; karlılık oranının %10 olabileceğinin bildirildiğinin görüldüğü, Mahkemelerince de karlılık oranının %10 olarak dikkate alınması gerektiğinin kabul edildiği, bu durumda ilgili dönemde satışı yapılan 3 adet bağımsız bölümün tapu kayıtlarında yer alan satış/devir bedellerinden ( 74 numaralı bağımsız bölüm için 127.000,00-TL, 16 numaralı bağımsız bölüm için 71.300,00-TL, 12 numaralı bağımsız bölüm için ise 73.500,00-TL) oluşan satış bedeline %10 net karlılık oranının uygulanması suretiyle ulaşılan matrah üzerinden re`sen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinde hukuka aykırılık, fazlaya ilişkin vergi ve ceza da ise hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine vergi ve ceza fazlasının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: 213 sayılı Kanun’un 267. maddesinde, doğru olarak tespit edilemeyen bir malın, değerleme gününde satılması halinde emsaline nazaran haiz olacağı değerin emsal bedel olduğu, bu bedelin sırası ile ortalama fiyat, maliyet bedeli ve takdir esasına göre belirleneceği, düzenlenmesine yer verildiği, aynı Kanun’un 30. maddesinde vergi incelemesinden maksadın, mükelleflerin ödemesi gerekli olan vergilerin araştırılması ve tespit edilmesi olduğu, vergilendirmede vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyeti esas olduğundan, vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetinin her türlü araştırma ve inceleme yapılarak somut verilerle ortaya konulması gerektiği, vergi idaresinin de, 213 sayılı Kanun’un 134. maddesinde tanımlanan vergi incelemesinin amacı doğrultusunda, gerçek ya da gerçeğe en yakın vergiye ulaşmakla yükümlü bulunduğu, uyuşmazlıkta ise söz konusu bağımsız bölümlerin iktisabına ilişkin tapu senetlerinde gösterilen bedellerin kabul edilip vergilendirme hesabında dikkate alındığı, ancak söz konusu taşınmazların tapu kayıtlarındaki satış bedellerinin, gerekçe gösterilmeden, emsal bedellerine göre düşük olduğu sonucuna varılarak, gerçek satış bedelleri bilinmediğinden ve doğru olarak tespiti mümkün olmadığından bahisle, emsal bedellerinin takdir esasına göre belirlenmesi yoluna gidildiği görülmüş olup, taşınmazların satış bedellerinin belirlenmesinde kimlikleri belli alıcıların ifadeleri alınıp, söz konusu kişilerin varsa bu alım satıma ilişkin kredi hareketleri gibi hususlarda tespit yapılması gerektiğinde emsal teşkil edebilecek başka gayrimenkul değerlerinin de incelemeye dahil edilmesi satılan gayrimenkullerin özelliklerinin/durumlarının araştırılıp farklı satış rakamlarına konu olup olamayacağının değerlendirilmesi suretiyle gerçek satış bedellerinin tespiti yolu denenmeksizin, yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının redde ilişkin kısmının kaldırılmasına, davanın kabulüne, diğer yandan, istinafa konu Mahkeme kararının kabule ilişkin kısmı sonucu itibariyle yerinde olduğundan, bu kısım yönünden yapılan davalı idare istinaf başvurusunun belirtilen gerekçe ile reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı adına düzenlenen vergi inceleme raporunda, davacının 2015, 2016, 2017 ve 2018 yıllarında süreklilik arz edecek şekilde gayrimenkul satışı faaliyetinde bulunduğu ancak bu satışlara ilişkin belge düzenlemediği, 2016 yılında 3 adet konut satışı yaptığı, söz konusu satışlar nediyle ticari kazanç elde eden davacının gelir vergisi beyannamesi vermediği, kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığının tespit edilmesi üzerine dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığı, yapılan iş ve işlemlerin hukuka uygun olduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalının temyiz isteminin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 03/11/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.