Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2021/12 E.  ,  2022/4406 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2021/12
Karar No : 2022/4406

TEMYİZ EDEN (DAVALI): …. Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ: Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVACI): … Mer. Nak. İnş. Taah. İth. İhr. San. Turz. Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, aleyhe olan temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, bir kısım hasılatını kayıt dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporları uyarınca re’sen tarh edilen; 2015 yılı kurumlar vergisi ve 2015 yılının tüm dönemlerine ilişkin geçici vergi ile bu vergiler üzerinden tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı şirket hakkında düzenlenen vergi inceleme raporları ve davacı şirket temsilcisinin yaptığı açıklama ve diğer ifadeler değerlendirildiğinde, davacı şirketin, 2015 yılında bir kısım mermer satışı için fatura düzenlemediği, şirket ortağının banka hesabının şirket alacakları için kullanıldığı anlaşılmış olup inceleme elemanınca yapılan matrah tespit yöntemi ve hesaplamalarının da Mahkemelerince uygun görüldüğü, bu durumda, şirket ortağı adına olan ve şirket alacakları için kullanılan hesaptaki tahsilatların kayıt dışı bırakıldığı hususunun davacı şirket ortakları ile kanuni temsilcinin ifadeleri ile sabit olduğu, yapılan inceleme ile söz konusu hususların somut olarak ortaya konulduğu anlaşıldığından ve kayıt dışı bırakılan hasılat ile ilgili davacı şirket tarafından aksine bir iddia ve durumun da ortaya konulamadığı anlaşıldığından, dava konusu bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası yönünden; mal teslimi ile ilgili olarak alım/satımı yapan tarafların ve işlemlerin somut olarak ortaya konulduğu ve davacı şirket tarafından aksine bir iddia ve durum ortaya konulamadığından, cezayı gerektiren fiil açısından cezanın kesilmesine ilişkin koşulları düzenleyen Kanun hükmünde belirtilen unsurlar bir arada gerçekleştiğinden kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, geçici vergi asılları yönünden; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120. maddesinin 3. fıkrasında mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici verginin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği kuralına yer verildiğinden, dava konusu uyuşmazlıkta mahsup dönemi geçen geçici vergi aslının aranmaması gerektiği, dava konusu vergi/ceza ihbarnamelerinde ise aslının aranmayacağı belirtilmekle beraber terkin edilecek geçici vergi aslına da yer verilmesi ve davacıya da bu şekilde tebliğ edilmesi karşısında dava konusu geçici vergi vergi asıllarında hukuka uyarlık bulunmadığı, tekerrür yönünden ise; davacı tarafından 2014/Ekim dönemine ilişkin katma değer vergisi beyannamesinin kanuni süresinden sonra pişmanlıkla verildiği ancak tahakkuk eden verginin ödenmemesi nedeniyle vergi ziyaı cezası kesildiği ve cezanın 19/03/2015 tarihinde kesinleştiği görüldüğünden, vergi ziyaı cezasının kesinleştiği yılı izleyen 2016 yılından itibaren işlenecek fiiller için kesilecek cezalarda tekerrür hükümlerinin uygulanabilecek olması karşısında vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uyarınca arttırılan kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ve özel usulsüzlük cezası yönünden davanın reddine, geçici vergi aslı ile vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak kesilen kısımları yönünden kabulüne, anılan kısımların kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacının, 2015 yılı için tarh edilen vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile 2015 yılı tüm dönemler için tarh edilen aslı aranamayacak olan geçici vergiler üzerinden kesilen tek kat vergi ziyaı cezalarına, davalı idarenin ise, 2015 yılı tüm dönemler için tarh edilen geçici vergiler ile vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak kesilen kısımlarına ilişkin olarak istinaf dilekçelerinde ileri sürdükleri iddiaların Mahkeme kararının dayandığı gerekçeler karşısında yerinde ve kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden reddine, özel usulsüzlük cezasına ilişkin davacının istinaf başvurusu yönünden; davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporlarıyla, davacı şirket ortağı … tarafından tahsil edilen çekler ile davacı şirketin düzenlediği faturalar karşılaştırıldığında, mermer satışına ilişkin fatura ve diğer yasal belgelerin düzenlenmediği, yasal defterlere hasılat olarak yansıtılmadığı ve vergi beyannamelerine dahil edilmediğinin tespit edildiğinden söz edilerek dava konusu özel usulsüzlük cezası kesilmiş ise de fatura alınmadığı ve verilmediğine dair olay anında yapılmış somut bir tespit bulunmadığı, bu durumda, özel usulsüzlük cezası kesilmesini öngören ve bu cezanın kesilmesine dair koşulları düzenleyen maddede belirtilen unsurlar uyuşmazlık konusu olayda bir arada gerçekleşmemiş bulunduğundan, idari cezalar için de geçerli olan “cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan failin cezalandırılamayacağı” yolundaki genel ceza hukuku ilkesinin varsayım ya da kıyas yoluyla ceza tayinine olanak tanımaması karşısında kesilen özel usulsüzlük cezasının usul ve kanuna uygun olmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle özel usulsüzlük cezasına yönelik istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının, özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmının kaldırılmasına, bu kısım yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Savunma ve istinaf dilekçelerinde yer alan iddiaların tekrar edildiği belirtilerek kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalının temyiz isteminin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 29/09/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.