Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2021/787 E.  ,  2022/5354 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2021/787
Karar No : 2022/5354

TEMYİZ EDENLER : 1-(DAVACI) …
VEKİLİ : Av. …
2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporlarına dayanılarak re’sen tarh edilen 2015 yılı gelir vergisi ve 2015 yılının tüm dönemleri için geçici vergi ve bu vergiler üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353/1. ve 353/6. maddeleri uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; belgesiz satışın tespiti amacıyla davacının 2014 ve 2015 yılı envanter defterlerinden hareketle, 2015 yılına ilişkin kaydi envanter çalışmasının yapıldığı, 2015 yılı envanter defterinde dönem başı stok miktarına yer verilmemesi sebebiyle, 2014 yılı envanter defterindeki verilerin dikkate alındığı, davacının dönem içi alış ve satış faturaları ile müstahsil makbuzlarının dökümünün yapıldığı, Konya ve Antalya Ticaret Odası’nın yayınlamış olduğu fire ve zayiat oranlarından davacının lehine olan oranların, dönem başı stoklarına ve dönem içi alışlarına tatbik edildiği, yapılan kaydi envanter çalışması neticesinde tespit edilen, olması gereken dönem sonu stok miktarı ile davacının envanter defterinde kayıtlı dönem sonu stok miktarı arasında fark tespit edildiği, belgesiz satışa ilişkin olduğu düşünülen bu farkın ortalama birim satış fiyatları ile çarpılması sonucu belgesiz satıştan kaynaklanan hasılat farkına ulaşıldığı, davacı tarafça dönem sonu stok miktarları arasındaki bu farkın sebebinin kabul edilebilir bir gerekçeyle izahatının yapılamadığı, defterlerini tutan mali müşavirin kusurundan kaynaklandığının ileri sürüldüğü, yapılan tespitlerin yerinde olduğunun anlaşıldığından, belgesiz satıştan kaynaklanan hasılat farkı üzerinden yapılan cezalı gelir vergisi tarhiyatında ve gelir geçici vergi aslına bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı, her ne kadar dava konusu geçici vergiye ilişkin ihbarnamelerin “tarhiyatın nedeni” bölümünde geçici vergi aslının tahakkuk ettirilmeyeceği belirtilmiş ise de, uyuşmazlığın konusunun tahakkuk değil tarhiyat olduğu, ihbarnamelerin tebliği esnasında, gelir geçici vergi aslına ilişkin tarhiyatın geçerliliğini devam ettirdiği ve dava konusu edilebilir olduğu, bu sebeple davacının geçici vergi asıllarına ilişkin talebinde usule aykırı bir yön bulunmadığının anlaşıldığı, mahsup süresi geçen geçici vergi asıllarının terkin edileceği yönündeki açık hüküm sebebiyle, mahsup dönemi geçmiş olan geçici vergi asıllarına ilişkin tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı, 213 sayılı Yasa’nın 353/1 maddesi uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için, öncelikle maddede sayılan belgelerin verilmediğinin ve alınmadığının veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verildiğinin belirlenmesi ve bu belgeleri vermeyen ve almayanların saptandığına veya belgelerde farklı meblağlara yer verildiğine dair hukuken geçerli bir tespitin mevcut olması gerektiği, davacının fatura düzenlemediği kişilerin kimler olduğu ve bu kişilere düzenlenmesi gereken faturalarda yer alması gereken miktarların ne olduğu hususlarında hukuken geçerli tespitlerin mevcut olmaması sebebiyle, yasada öngörülen koşulların gerçekleşmediği sonucuna varıldığından, fatura düzenlenmemesi sebebiyle kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı, davacının “331. Ortaklara Borçlar” hesabının tetkiki neticesinde toplamda 1.210.000,00-TL tutarındaki tahsilat ve ödeme için kasa hesabının kullanıldığının tespit edildiği, yapılan bu tespite istinaden özel usulsüzlük cezası kesildiği, ilgili yasa hükmünün ihlali sebebiyle, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen dava konusu özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen reddine, kısmen kabulüne, geçici vergi asılları ile 213 sayılı Yasa’nın 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesi kararının özel usulsüzlük cezaları ile geçici vergi asıllarına ilişkin kısımlarına yönelik hüküm fıkrasının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği, 2015 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezası bakımından; davacı istinaf başvurusu yönünden ise; davacının Beyşehir Konya adresinde faaliyet gösterdiği, inceleme sırasında, arpa ve buğday için Konya Ticaret Odası verisi kullanılırken, kömür için Antalya Ticaret ve Sanayi Odası verisinin kullanılmasında hukuki isabet görülmediği, dairelerince Konya Ticaret Odasından ara kararla istenen ve dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, kömür için fire ve zayiat oranının %0,1-15 arasında olduğunun görüldüğü, kömür için %10 olarak hesaplanan fire ve zayiat oranında hukuki isabet bulunmadığından, kömür için esas alınacak fire ve zayiat oranının mükellef lehine hareketle %15 olarak hesaplanması gerektiği, bu durumda, inceleme raporuna göre kömür için hesaplanan fire ve zayiat oranı %10 olduğundan ve hesaplamaya bu oran dahil edilerek belgesiz satış miktarına ulaşıldığından, fire ve zayiat oranının %15 olarak hesaplanması gerektiği sonucuna ulaşıldığı, bu hesaplama yapıldığında ise kömür için bulunacak fire ve zayiat oranı vergi incelemesinde hesaplanandan fazla olacağından, bu da tarhiyatı etkileyeceğinden, dava konusu tarhiyatların (bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergiye bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezalarının) fire ve zayiat oranı, kömür için %15 olarak hesaplanması sonucu ortaya çıkacak kısmına isabet eden yönüyle davanın reddine, fazlaya ilişkin kısmının kaldırılmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:
DAVACININ İDDİALARI: Mali müşavirinin inceleme dönemine ait envanter defterini doldurmayarak kendisini zor duruma düşürdüğü, ibraz edilen envanter defterinin boş olduğu, bir önceki yıl verileri esas alınarak kayıt dışı hasılatın var olduğu sonucuna ulaşıldığı, bunun varsayıma dayalı olduğu, tesis edilen işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.
DAVALININ İDDİALARI: İhbarnamede resen tarh edilen vergi aslı üzerinden kesilecek vergi ziyaı cezası ile hesaplanacak gecikme faizinin hesaplanabilmesi için zorunlu olarak geçici vergi aslına yer verildiği, Vergi Usul Kanununun 353/1 maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının yasal olduğu, fire oranlarına ilişkin illa ki davacının faaliyet gösterdiği yer Ticaret Odası verisinin esas alınması gerekmediği iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
Tarafların temyiz isteminin reddine,
… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının ONANMASINA,
Temyiz isteminde bulunan davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca hesaplanacak nispi harcın alınmasına,
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 02/11/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.