Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2022/3578 E.  ,  2022/5588 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2022/3578
Karar No : 2022/5588

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, POS cihazı ile tefecilik faaliyetinde bulunarak elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak re’sen tarh edilen 2013 yılı gelir vergisi ile 2013 yılının tüm dönemlerine ilişkin geçici vergi ile bu vergiler üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay Dokuzuncu Dairesince verilen bozma kararına uymak suretiyle; uyuşmazlıkta, vergi tekniği raporunda; POS cihazı ile işlem yapılan kart sahiplerinden 2012 ve 2013 yılı için toplam 11 kişinin ifadesine başvurulduğu, bu kişilerin toplam pos çekiş tutarının 442.537-TL olduğu, bu kişilerin mükelleften kontör satın almadıkları, faiz (komisyon) karşılığı nakit ihtiyacının giderdikleri yönündeki ifadelerinden ve fatura aldığı ve adına fatura düzenlediği firmalar hakkında olumsuz tespitler bulunduğundan hareketle POS cihazıyla yapılan toplam 12.698.636,55-TL işlem esas alınarak elde edilen safi kazanç tutarının belirlendiği, takdir komisyonunca da aynı tutarın matrah olarak takdir edildiği, takdir komisyonunca inceleme yetkisi kapsamında POS cihazından yapılan toplam 12.698.636,55-TL işlem tutarının tamamının POS tefecilik faaliyeti kapsamındaki işlemleri olduğuna ilişkin somut veri ve tespitlere dayanılarak değerlendirme yapılmadığı, vergiyi doğuran olayın ve tarhiyata konu matrahın hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde somut olarak ortaya konulmadığından, eksik incelemeye dayanan dava konusu 2013 yılına ait cezalı gelir vergisi tarhiyatında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne, dava konusu 2013 yılına ait vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatının terkinine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Geçici vergi aslı üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden temyize konu kararda hüküm kurulmadığı, yapılan tarhiyatın somut tespitlere dayandığı, davacının pos cihazlarını kullanarak faiz karşılığında ödünç para verme faaliyeti yürüttüğü ve pos tefecilik faaliyetinde bulunduğu, yapılan cezalı tarhiyatta yasalara aykırı herhangi bir durum bulunmadığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ: Vergi ziyaı cezalı gelir vergisi yönünden temyiz isteminin reddi, hüküm kurulmayan geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı adına, POS cihazı ile tefecilik faaliyetinde bulunarak elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak re’sen tarh edilen 2013 yılı gelir vergisi ile 2013 yılının tüm dönemlerine ilişkin geçici vergi ile bu vergiler üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisine ilişkin hüküm fıkrası usul ve hukuka uygun olup, ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına yönelik temyiz istemine gelince;
Uyuşmazlıkta; davacı tarafından, POS cihazı ile tefecilik faaliyetinde bulunarak elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak re’sen tarh edilen 2013 yılı gelir vergisi ile 2013 yılının tüm dönemlerine ilişkin geçici vergi ile bu vergiler üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı; bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden reddeden, geçici vergi (aslı) yönünden kabul eden … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yönelik davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunu reddeden …Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı davacı tarafından yapılan temyiz başvurusu, Dairemizin 09/11/2021 tarih ve E:2018/2424, K:2021/5263 sayılı kararıyla kabul edilerek, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Temyiz başvurusuna konu kararda Dairemizin bozma kararına uyulduğu belirtilmesine rağmen, sadece bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi yönünden hüküm kurulduğu ve geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden ise inceleme ve değerlendirme yapılmadığı ve hüküm kurulmadığı görüldüğünden, kararın bu kısım bakımından eksik hüküm nedeniyle bozulması gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
Davalının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:…sayılı kararının; geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden hüküm kurulmak üzere BOZULMASINA, bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisine ilişkin kısmının ONANMASINA,
Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 09/11/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.