Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2022/874 E.  ,  2022/4716 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2022/874
Karar No : 2022/4716

TEMYİZ EDENLER : 1-(DAVACI) …
VEKİLİ : Av. …

2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı-…
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, adi ortaklık şeklinde POS tefecilik faaliyetinde bulunduğu,bu faaliyetini gizlemek için sahte fatura kullanma ve düzenleme fiillerini işlediğinden bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak hissesi oranında re’sen tarh edilen 2013 yılı üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve 2013/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemleri için geçici vergi asılları üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Çiğli Vergi Dairesi Müdürlüğü mükellefi olan davacı hakkında 2011, 2013 ve 2014 dönemine ilişkin olarak düzenlenen … tarih … sayılı vergi tekniği raporunda, davacının … Sok. No:… Karşıyaka-İzmir adresinde 20/01/2008 tarihinden itibaren çiçekçilik faaliyeti ile ilgili olarak mükellefiyet tesis ettirdiği, 07/02/2010 tarihinden itibaren ise … Mahallesi … Sok. No:… Konak-İzmir adresinde şube açarak elektronik eşya tüketim mallarının (cep telefonu, kontör, iletişim cihazları, bilgisayar vb.) satış faaliyetiyle iştigal ettiği, mükellefin 2012 yılı hesap ve işlemlerinin pos tefecilik, sahte belge kullanma ve düzenleme fiilleri yönüyle incelenmesi neticesinde … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunun düzenlendiği, anılan rapora istinaden …’in … ile birlikte hareket etmesi nedeniyle Basmane Vergi Dairesi Müdürlüğü nezdinde adi ortaklık şeklinde haklarında mükellefiyet tesis edildiği, … tarih ve … sayılı defter ve belge isteme yazısının bizzat … tarafından tebliğ alındığı ancak defter ve belgelerin çalındığı iddiasıyla ibraz edilmediği, mükellefin gelir vergisi beyanlarına göre 2014 yılında 18.005.493,90-TL, 2013 yılında 65.331.996,12-TL, 2012 yılında 122.664.450,53-TL, 2011 yılında ise 42.941.502,77-TL tutarında brüt satış beyan ettiği, 2011 ila 2014 yıllarında hiç ödenecek katma değer vergisinin oluşmadığı, mükellefin katma değer vergisi beyannamelerinde yer alan matrahın büyük bir kısmının kontör satışlarından kaynaklanan hasılatlara ilişkin olduğu, özellikle kontör alışlarının tamamına yakınının hakkında sahte belge düzenleme ve tefecilik raporları bulunan veya sahte belge düzenleme yönünden olumsuz tespit değerlendirmesi olan kişilerle tefecilik yönünden incelemeleri devam eden kişilerden yapıldığı, yapılan tefecilik faaliyetinin gizlenmesi amacıyla bu mükelleflerin birbirlerine sahte fatura düzenledikleri, Mali Suçlar ile Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından tanzim olunan raporda ise; … liderliğinde …, …, …, … ve … adlı şahısların yönetiminde bir örgütün kurulduğu, bu örgütün pos tefeciliği faaliyetinde bulunduğunun belirtildiği, …’ın tape kayıtlarının (telefon görüşmeleri) neredeyse tamamının pos tefecilik faaliyeti kapsamında yapılan görüşmeler olduğu, oluşturulan tape özetlerinden örgüt yöneticileri dışında gerçekleştirilen bu görüşmelerin tamamının borcu olan bir kartın önce borcunun ödenip sonra tekrar borçlandırılması veya nakit para almak amacıyla pos cihazından çekilmesi için yapılan görüşmeler olduğu, mükellef her ne kadar borçlarını ödemek için kartları pos cihazından çektiğini beyan etse de davacı tarafından çekilen kart bedellerinin iade edildiği, bu doğrultuda, faturaların bir organizasyon içerisinde tanzim edilen sahte faturalar olduğu tespit ve değerlendirmesine yer verildiği, olayda davacı … adına tesis edilen mükellefiyet kapsamında faaliyet gösterilmekle beraber, …’ın yanında sigortalı çalışan olarak görünen …’in …’la ortak olarak faaliyet gösterdiği hususları göz önüne alındığında … ve …’ın adi ortaklık ilişkisi çerçevesinde faaliyet göstermek suretiyle POS tefecilik, sahte belge düzenleme ve kullanma fiillerini gerçekleştirdikleri anlaşıldığından, düzenlenen vergi tekniği raporuna istinaden takdir komisyonu kararıyla hesaplanan matrah üzerinden yapılan cezalı gelir vergisi tarhiyatında hukuka ve mevzuata aykırılık görülmediği; dava konusu 2013/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin olarak aslı aranmayan gelir geçici vergileri üzerinden hesaplanan vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısımları yönünden; dava konusu ihbarnamelerde, geçici vergi aslının aranmayacağı ve gecikme faizi hesaplanabilmesi için ihbarnamede zorunlu olarak yer aldığı belirtilmekte birlikte davacı tarafından da dava dilekçesinde açıkça aslı aranmayan geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının dava konusu edildiği, gelir geçici vergilerinin terkin edileceği konusunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmadığı, geçici verginin yıl sonunda tarh edilecek gelir vergisine mahsuben alınan peşin bir vergi olması ve beyan edilme şekli dikkate alınarak, geçici vergi nedeniyle kesilen cezanın üç kat değil, bir kat olması gerektiğinden vergi ziyaı cezasının gelir geçici vergisi aslının bir katını aşan kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, dava konusu 2013/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık için aslı aranmayan geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısımlarının kaldırılmasına, diğer kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:
DAVALI İDARENİN İDDİALARI:Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer alan tespitler dikkate alınarak ilgili mevzuat kapsamında cezalı tarhiyat yapıldığı, yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI: Vergi tekniği raporunda iddia edildiği gibi davacı ile … arasında adi ortaklık ilişkisi bulunmadığı,…’in davacı yanında sigortalı çalışan olduğu,… ile akrabaları arasındaki ticari faaliyette hukuka aykırılık bulunmadığı,yine akrabalar hakkında düzenlenen raporların incelenmediği, davacı hakkında sahte fatura düzenleme fiiline iştirak ettiğinden bahisle kesilen vergi ziyaı cezalarına karşı açılan davaların “kabul”le sonuçlandığı,tanık beyanlarında davacıdan komisyon karşılığı nakit para alındığı yönünde ifade bulunmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
Tarafların temyiz isteminin reddine,
Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen reddine, kısmen kabulüne ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurularının reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
Temyiz isteminde bulunan davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca aleyhine onanan kısım üzerinden hesaplanacak nispi harcın alınmasına,
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 12/10/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.