DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2020/3032 E.  ,  2021/1657 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/3032
Karar No : 2021/1657

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) : … Sen.
VEKİLİ: Av….
2- (DAVALI) : … Bakanlığı
…
VEKİLİ: …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onikinci Dairesinin 28/11/2019 tarih ve E:2018/4544, K:2019/9331 sayılı kararının aleyhlerine olan kısımlarının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye ekli (II) sayılı cetvelde belirtilen posizyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personele ilişkin 31/10/2012 tarihinde yayımlanan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Hizmet Sözleşmesi’nin
1. “İzin hakları” başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan “Yıllık izinler ait olduğu sözleşme yılı içerisinde ve iş şartlarına göre kurumun belirleyeceği zamanda kullandırılır. Sözleşme yılı içerisinde kullanılmayan izinler ertesi yıla devredilemez.” cümleleri ile (b) bendinde yer alan “…yılda 30 günü geçmemek üzere…” ibaresinin;
2- “Sözleşmenin feshedileceği haller” başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasının (d), bendinin, (e) bendinde yer alan; “uyarma ve kınama cezasını gerektiren fiil ve halleri üç defa…” ibaresinin, (f) ve (g) bentleri ve birinci fıkranın ikinci paragrafında yer alan; “Ayrıca Kurum gerekçe göstermek suretiyle sözleşmeyi tek taraflı olarak her zaman feshedebilir.” cümlesinin; 4. fıkrasındaki “İşbu sözleşme gereği” ibaresi ile 5. fıkrasının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti:Danıştay Onikinci Dairesinin 28/11/2019 tarih ve E:2018/4544, K:2019/9331 sayılı kararıyla;
Statüsü, çalıştırılma amacı ve süresi, hakları ve yükümlülükleri Devlet memurlarından farklılık arzeden sözleşmeli personelin nitelikleri de dikkate alınarak, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Hizmet Sözleşmesi’nin dava konusu edilen maddeleri incelendiğinde;
Sözleşme’nin “izin hakları” başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan; “Yıllık izinler ait olduğu sözleşme yılı içerisinde ve iş şartlarına göre kurumun belirleyeceği zamanda kullandırılır. Sözleşme yılı içerisinde kullanılmayan izinler ertesi yıla devredilemez.” cümlesinin iptali istemi yönünden;
657 sayılı Kanun’un 4/B maddesinde, sözleşmenin mali yılla sınırlı olarak imzalanmasının öngörülmüş olması ve sözleşme yapılan kişilerle sonraki yıllarda da aynı şekilde sözleşme imzalanarak süregelen şekilde çalıştırılacakları konusunda yasal bir düzenleme bulunmaması karşısında, yıllık izinlerin sözleşme yılı içerisinde kullandırılması şeklinde yapılan düzenlemede hukuka aykırılık görülmediği,
Sözleşme’nin 17. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan “Resmi tabip raporu ile kanıtlanan hastalıklar için yılda 30 günü geçmemek üzere ücretli izin verilebilir.” cümlesinde yer alan; “yılda 30 günü geçmemek üzere” ibaresi ile “Sözleşmenin feshedileceği haller” başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde yer alan; “Belge ile ispat edilebilen sağlık mazereti sebebiyle bir yılda görevden uzak kalınan sürenin otuz günü geçmesi” cümlesinin iptali istemi yönünden;
Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın 10. maddesinde yer alan; “Resmi tabip raporu ile kanıtlanan hastalıklar için yılda 30 günü geçmemek üzere ücretli hastalık izni verilebilir. Hastalık sebebiyle, Sosyal Sigortalar Kurumunca ödenen geçici iş göremezlik tazminatı ilgilinin ücretinden düşülür.
” düzenlemesindeki ”30 günü geçmemek üzere” ibaresi Danıştay Onikinci Dairesince iptal edildiğinden, Sözleşmenin 17. maddesinin (b) bendindeki “yılda 30 günü geçmemek üzere” ibaresi ile 19. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde hukuka uyarlık bulunmadığı,
“Sözleşmenin feshedileceği haller” başlıklı 19. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendindeki; “İzinsiz olarak bir yılda kesintisiz üç gün veya toplamda yedi gün süreyle göreve gelinmemesi”nin iptali istemi yönünden;
Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın Ek 6. maddesindeki fesih nedenleri arasında sayılan sözleşme dönemi içerisinde mazeretsiz ve kesintisiz üç gün veya toplam on gün süreyle görevine gelinmemesi hükmünü daraltılacak şekilde düzenleme yapılamacayağından, Sözleşme’nin 19. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendindeki “yedi gün” ibaresi hukuka aykırı bulunmuş, diğer ibareler yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı,
Sözleme’nin 19. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde yer alan “uyarma ve kınama cezasını gerektiren fiil ve halleri üç defa…” ibaresi; (g) bendinde yer alan ; “Tutukluluk, gözaltına alınma, hükümlülük gibi sebeplerle görevden uzak kalınan sürenin otuz günü geçmesi” ibaresi ile, 1. fıkranın ikinci paragrafında yer alan; “Ayrıca Kurum gerekçe göstermek suretiyle sözleşmeyi tek taraflı olarak her zaman feshedebilir.” cümlesinin ve 4. fıkrasında yer alan; “İşbu sözleşme gereği” ibaresinin iptali istemi yönünden;
Söz konusu düzenlemeler bir bütün halinde değerlendirildiğinde; 19. maddede sözleşmenin feshine sebep olacak fiillerin ayrıntılarıyla belirlendiği, sözleşmenin feshi olarak sayılmış olan fiillerin, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesi ile bu ilkenin alt ilkelerini oluşturan ve başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını ifade eden ”elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ifade eden “gereklilik” ve başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade eden “orantılılık” ilkelerine aykırı bir yönü olmadığı gibi, kamu yararı ve sağlık hizmetlerinin gerekleri dikkate alındığında hukuka aykırılık bulunmadığı,
Sözleşme’nin 19. maddesinin 5. fıkrasındaki, “Sözleşmenin Kurum tarafından birinci fıkrada yazılan sebeplerle (f bendi hariç) feshedilmesi veya ilgili tarafından süresinden evvel tek taraflı haksız feshedilmesi halinde 4 yıl yeniden sözleşmeli personel olarak isdihdam edilemezler” düzenlemesinin iptali istemi yönünden;
Dava konusu Sözleşme’nin süresinin 2 yıl olduğu dikkete alındığında, Sözleşme’nin 19. maddesinin 5. fıkrasında sözlemenin idare tarafından haklı sebeple, ilgili tarafından haksız sebeple fesih halinde yeniden sözleşme imzalamak için 4 yıl beklenilmesi hususunda idarenin takdir yetkisini ölçülü ve orantılı bir şekilde kullanmadığı sonucuna ulaşıldığından Sözleşmenin 19. maddesinin 5. fıkrasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle,
Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Hizmet Sözleşmesi’nin dava konusu edilen 17. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan “…yılda 30 günü geçmemek üzere…” ibaresinin, 19. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde yer alan “otuz günü geçmesi” ibaresinin, (d) bendindeki “yedi gün” ibaresi ile 19. maddesinin 5. fıkrasının iptaline, 17. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi; 19. maddesinin birinci fıkrasının (e) ve (g) bentleri ve birinci fıkranın ikinci paragrafında yer alan; “Ayrıca Kurum gerekçe göstermek suretiyle sözleşmeyi tek taraflı olarak her zaman feshedebilir.” cümlesi ile 4. fıkrası yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, hizmet sözleşmeleri üzerinde sözleşmeli personelin herhangi bir etkisi bulunmadığı belirtilerek, Daire kararının davanın reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından; Sözleşme’nin 17. maddenin (b) bendi ve 19. maddenin 1. fıkrasının (f) bendi yönünden; hizmet sözleşmesindeki bu maddelerin Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın 10. maddesine uygun olarak hazırlandığı, 663 sayılı KHK’ya ekli (II) sayılı cetvelde belirtilen pozisyonların istisnai nitelikte belirlenen sözleşmeli pozisyonlar olduğu, bu pozisyonlar ile özdeş başka bir kadro pozisyonunun bulunmadığı, KHK ile bu sözleşmeli pozisyonlarda istihdam edilecek personelin mali, izin ve özlük hakları ile yükümlülüklerinin belirlendiği ve tip hizmet sözleşmesi hükümlerini bu pozisyonlara tabi olan tüm personele aynı hak ve yükümlülükleri getirdiği; 19. maddenin 1. fıkrasının (d) bendindeki “yedi gün” ibaresi yönünden; Anayasa’nın 128. maddesine göre, memurların ve diğer kamu görevlilerin görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin Kanunla düzenleneceği belirtilmiş ise de bunun diğer kamu görevlileri arasında sayılanlara uygulanması gerektiği yönünde bir mecburiyet bulunmadığı, ilgili hükmün 657 sayılı Kanun’a aykırılığından söz edilemeyeceği, idarenin takdir yetkisi kapsamında sözleşmeli pozisyonlarda çalışacakların nitelikleri, iş tecrübeleri, sözleşmelerinin sona ermesi gibi çalışma şartlarını temel kriterlerin izin verdiği ölçüde, düzenleyici işlemlerle ve hizmet sözleşmesi ile düzenleyebileceği; 19. maddesinin 5. fıkrası yönünden; bu pozisyonlarda istihdam edilmeyi kabul edenlerin önceden bu pozisyon sebebiyle taraflarına yüklenen hak ve yükümlülüklerden haberdar olarak ve bu statüye rızaen girdikleri, bu nedenle önlerine gelen sözleşmeyi imzalama mecburiyeti bulunmadığı, sözleşmenin bu hükmünde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek Daire kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
Davalı idare tarafından, Danıştay Onikinci Dairesince verilen kararın davanın reddine ilişkin kısımlarının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Daire kararının, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Hizmet Sözleşmesi’nin 19/5. maddesine ilişkin kısmı yönünden;
Sözleşme’nin 19. maddesinin 5. fıkrasında, “Sözleşmenin Kurum tarafından birinci fıkrada yazılan sebeplerle (f bendi hariç) feshedilmesi veya ilgili tarafından süresinden evvel tek taraflı haksız feshedilmesi halinde 4 yıl yeniden sözleşmeli personel alarak istihdam edilemezler.” kuralına yer verilmiştir.
Danıştay Onikinci Dairesinin temyize konu kararıyla, Sözleşme’nin süresinin 2 yıl olduğu dikkate alındığında yeniden sözleşmeli personel olarak istihdam edilebilmek için ilgilinin 4 yıl beklemesinin öngörülmesinde, idarenin böyle bir belirleme yapma konusunda sahip olduğu takdir yetkisinin ölçülü ve orantılı bir şekilde kullanılmadığı sonucuna varılarak ilgili hükmün iptaline karar verilmiştir.
İdarelerin hizmetlerini ifa ederken, sözleşmeli personel çalıştırmasının amacının personel seçiminde esneklik sağlanması olduğu, kendi personelini seçmesi ve sözleşme süresinin bitiminde ilgilisiyle sözleşmenin yenilenmesi hususlarında idarelere takdir yetkisi tanındığı, bu yetkinin sınırsız olmadığı ve yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden yargı denetimine tabi bulunduğu, öte yandan, idarelerin sözleşme süresi sona eren personel ile yeniden sözleşme imzalamaya yargı kararı ile zorlanamayacağı açıktır.
Sözleşme süresi sonunda sözleşme yenileyip yenilememe konusundaki takdir yetkisinin; dava konusu düzenlemede yer alan idare tarafından haklı sebeple veya ilgili tarafından haksız sebeple sözleşmenin feshi halinde yeniden sözleşme imzalayıp imzalamama hususunda da bulunduğunun evleviyetle kabulü gerekmektedir.
Bu durumda, davalı idare tarafından haklı sebeple, ilgilisi tarafından haksız sebeple fesih halinde, yeniden sözleşme imzalama konusunda idare yargı kararıyla zorlanamayacağından, yeniden sözleşme imzalamak için idarece 4 yıl bekleme süresi öngörülmesinde, takdir yetkisinin ölçülü ve orantılı kullanıldığı, dolayısıyla iptali istenen bu hükümde kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, aksi yönde değerlendirme yapılmak suretiyle verilen Daire kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Daire kararının, diğer kısımları yönünden;
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın anılan kısmı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın temyize konu bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2.Danıştay Onikinci Dairesinin temyize konu 28/11/2019 tarih ve E:2018/4544, K:2019/9331 sayılı kararının dava konusu Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Hizmet Sözleşmesi’nin, 17/1-(a)-(b), 19/1-(d) bendi, (e) bendinde yer alan “uyarma ve kınama cezasını gerektiren fiil ve halleri üç defa…” ibaresi, (f) ve (g) bentleri ve birinci fıkranın ikinci paragrafında yer alan “Ayrıca Kurum gerekçe göstermek suretiyle sözleşmeli tek taraflı olarak her zaman feshedebilir.” cümlesi ile 4. fıkrasındaki “İşbu sözleşme gereği” ibaresine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Anılan kararın Hizmet Sözleşmesi’nin 19/5. maddesinin iptaline ilişkin kısmının BOZULMASINA,
4. Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
5. Kesin olarak, 04/10/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X-Temyize konu Daire kararının, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Hizmet Sözleşmesi’nin 19/5. maddesinin iptaline ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun olduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın bu kısmının da onanması gerektiği oyuyla, karara bu kısım yönünden katılmıyorum.

KARŞI OY
XX- Anayasa’ın “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlıklı Üçüncü Bölümü’nde yer alan “Çalışma şartları ve dinlenme” başlıklı 50 nci maddesinin ikinci fıkrasında “dinlenmenin çalışanların hakkı olduğu” hükmüne; üçüncü fıkrasında ise “ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin haklarının ve şartlarının kanunla düzenleneceği” kuralına yer verilmiş bulunmaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Genel Haklar” başlıklı Üçüncü Bölümünün 23 üncü maddesinde; “Devlet memurları, bu kanunda gösterilen süre ve şartlarla izin hakkına sahiptirler.” hükmüne yer verilmiş, Kanun’un “Yıllık iznin kullanılışı” başlıklı 103 üncü maddesinde, “Yıllık izinler, amirin uygun bulacağı zamanlarda, toptan veya ihtiyaca göre kısım kısım kullanılabilir. Birbirini izliyen iki yılın izni bir arada verilebilir. Cari yıl ile bir önceki yıl hariç, önceki yıllara ait kullanılmayan izin hakları düşer.” hükmü öngörülmüştür.
Yukarıda metnine yer verilen Anayasal ve yasal düzenlemelerden anlaşılacağı üzere, dinlenme ve izin hakkı, çalışanlara mevzuatla tanınmış haklar arasındadır. Bu hak; kamu görevini yerine getirmekte olan memurun dinlenmesini teminen ya da sosyal hayatta çeşitli nedenlerle duyduğu ihtiyaç sebebiyle tanınmış bir hak mahiyetindedir. İzin hakkının süjesi Devlet memuru ya da kamu çalışanıdır. Bir başka ifadeyle yıllık iznin kullanımında, bu iznin ne zaman kullanılacağı hususunda, toptan mı parça parça mı kullanılacağının belirlenmesinde ya da o yıl içinde kullanılıp kullanılmamasında belirleyici irade kamu çalışanının iradesidir. Tüm bu sonuçlar, izin hakkının kamu işverenine değil kamu çalışanına tanınmış bir hak olmasının doğal ve doğrudan bir sonucudur. Bununla birlikte, yıllık izinlerin kullanımı hususunda kamu idarelerinin ya da idarecilerinin hiçbir belirleyiciliklerinin veya etkilerinin olmadığını söylemek de hukuka ve çalışma hayatının gerçeklerine uygun düşmemektedir. Kamu çalışanına tanınanmış bulunan Anayasal/yasal izin hakkının kullanılacağı zamanı ve kullanılış biçimini belirleme noktasındaki irade kamu görevlisinin takdirinde olmakla birlikte, kamu hizmetinin etkin ve dengeli bir biçimde yürütülmesiyle görevli bulunan kamu idarelerinin/idarecilerinin, hizmetin yürütülmesi bakımında zorunlu gördükleri durumlarda, yıllık iznin kullanımı ile ilgili olarak hukuken kabul edilebilir sınırlama yahut erteleme yollarına başvurabilmeleri mümkün bulunmaktadır. 657 sayılı Kanun’un yukarıda metnine yer verilen 103 üncü maddesinde işaret edilen “yıllık izinlerin, amirin uygun bulacağı zamanlarda kullanılabileceği” hükmü de bu kanaati teyit edici mahiyettedir.
İptali istenen Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Hizmet Sözleşmesi’nin 17/1-(a) maddesinde ise “(…) Yıllık izinler ait olduğu sözleşme yılı içerisinde ve iş şartlarına göre kurumun belirleyeceği zamanda kullandırılır. Sözleşme yılı içerisinde kullanılmayan izinler, ertesi yıla devredilmez.” düzenlemesine yer verilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda yıllık iznin, ilgilinin talep ettiği zamanda amirin uygun bulacağı tarihte kullandırılması öngörülmüşken dava konusu düzenleme ile yıllık iznin kullanılacağı tarihin bütünüyle idare tarafından belirlenmesi ve ilgilinin ancak idarece ya da kurumunca belirlenen tarihler arasında iznini kullanması sonucunun doğacağı, dolayısıyla dava konusu düzenlemenin referans norm niteliğindeki 657 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen hükmüne uygun düzenleme getirmediği ve kamu çalışanının, Anayasa’nın 50 nci maddesiyle müstehak olduğu dinlenme hakkının özüne aykırılık içerdiği anlaşıldığından, anılan düzenlemenin iptaline karar verilmesi gerektiği görüş ve kanaatinde olmam nedeniyle, davanın bu kısmı yönünden reddine dair Daire kararının onanması yolundaki Kurulumuz çoğunluk kararına katılmıyorum.