DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2020/3078 E.  ,  2022/3177 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/3078
Karar No : 2022/3177

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 12/03/2020 tarih ve E:2017/4946, K:2020/1918 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin … tarih ve … sayılı kararının iptali ile yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte iadesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 12/03/2020 tarih ve E:2017/4946, K:2020/1918 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş; “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu davacının, … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla reddedildiği, söz konusu karara karşı yapılan temyiz başvurusu sonucu … Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla ilgili kararın bozulduğu ve yeniden bir karar verilmek üzere Mahkemesine gönderildiği, … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyası kapsamında yargılamanın devam ettiğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit Tutanağı”nın incelenmesinden; davacı tarafından … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,
YARSAV üyeliği yönünden, davacının YARSAV üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte iadesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işlemin dayanağı olan 667 sayılı OHAL KHK’sı ile 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 3. maddesinin 1 ve 3. fıkraları hükümlerinin Anayasa’ya aykırı olduğu, bu hükümlerin iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulması ve bu hususun davada bekletici mesele yapılması gerektiği; 31/07/2018 tarih ve 30495 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 35. madde hükmü ile haklarında işlem tesis edilecek olanlara savunma hakkının verildiği, böylece 667 sayılı KHK kapsamındakilerle aynı hukuki durumda olanlar için savunma hakkı tanıyan lehe düzenleme yapıldığı, bu hakkın tanınmasının 667 sayılı KHK kapsamındaki işlemlerin de hukuka aykırılığının kabulü anlamına geldiği; KHK ile olağanüstü hal konusu aşılacak şekilde Anayasa ile güvence altına alınmış hâkimlik ve savcılık teminatına aykırı olarak özlük haklara ilişkin genel bir düzenleme yapıldığı; HSK tarafından Anayasa’nın 129/2 maddesinde yer alan savunma alınmadan disiplin cezası verilemeyeceği hükmü ve 2802 sayılı Kanunda öngörülen ilke ve usuller dışına çıkılarak disiplin hukuku ve ceza hukuku sistemimizde bulunmayan olağanüstü tedbir kararı diye bir müessese oluşturulmak suretiyle ihraç kararı verildiği; HSK Genel Kurul kararında yasallık ilkesinin ihlal edildiği; işleme dayanak teşkil eden suçlamanın somutlaştırılmadığı, hukuken geçerli belgelerle delillendirilmediği ve bireyselleştirilmediği; tesis edilen işlem öncesi savunmasının alınmadığı; işlemin özel ve aile hayatına müdahale niteliği taşıdığı; geçmişe yürümezlik ilkesinin ihlal edildiği; ByLock programını indirmediği ve kullanmadığı, ByLock HTS kayıtlarında programa kaç kez girdiğine yönelik bilginin gerçek dışı olduğu, hakkındaki ByLock iddiasının Yargıtay kararlarındaki şartları taşımadığı, ByLock kullandığı öne sürülerek tarafına verilen cezanın Yargıtayca “ByLock kullandığı iddiasının sabit olmadığı” gerekçesiyle bozulduğu, örgüt üyeliği suçunu işlediğini gösterecek başkaca bir delil bulunmaması dikkate alınmadan Danıştay Dairesince karar verildiği, mor beyin uygulaması nedeniyle Bylock uygulamasını indirip kullanmayanların da indirip kullanmış gibi göründüğü, bu konuda teknik bazı sıkıntıların olduğu ve bu yöndeki bazı tespitlerin gerçekle uyuşmadığının ortaya çıktığı, hakkındaki ByLock kullanma iddiasının da şüpheli bulunduğu; YARSAV üyeliğinin özgür iradesiyle gerçekleştiği, örgüt talimatı doğrultusunda YARSAV’a üye olduğunun kabul edilmesinin hiçbir hukuki ve vicdani duruma uymadığı, şahsının Yargıda Birlik Derneğine de üye olduğu dikkate alındığında mesleki dayanışma kapsamında YARSAV’a üye olduğunun anlaşılacağı, 2007-2010 yılları arasında üye olanların tamamı hakkında soruşturma yapılmamasının nedeninin ortaya konulması gerektiği, Yargıtayca, YARSAV üyesi olmanın terör örgütü üyeliğine delil olarak kabul edilmediği; dava konusu işlemin etki ve sonuçlarının OHAL’in bitmesiyle sona ermesi gerektiği, 667 sayılı OHAL KHK’sının 3 ve 4. maddesinde yer alan hüküm ve bu hükme istinaden tesis olunan karar ve işlemlerin, 18/07/2018 tarihi itibarıyla olağanüstü hal rejiminin sona ermesi sebebiyle, etki ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalktığından, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu uyarınca da mesleğe alınma koşullarından herhangi birini kaybetmiş olmaması ve hâkimlik mesleğini icra etmesine engel bir durum bulunmaması sebebiyle dava konusu işlemin iptalinin gerektiği; soruşturma yapılmadan ve savunma alınmadan karar verilmesi nedeniyle AİHM, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay içtihatlarına göre adil yargılanma hakkının ihlal edildiği; görevden uzaklaştırma işleminin 2802 sayılı Kanun’a göre başlatıldığı bunun devamı getirilmeden dava konusu işlemin tesis edildiği, yetkide ve usulde paralellik ilkesinin uygulanmadığı; dava konusu işlemlerde kişiselleştirme yapılmadığı; dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla dosyada bulunmayan hususlar sonradan hukuka aykırı olarak eklendiği; mesleki sorumluluklara aykırı bir davranışının olmadığı; hakkında ileri sürülen delillerin gerçeği yansıtmadığı, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edildiğinden işleme dayanak alınamayacağı; dava konusu işlemle masumiyet karinesinin ihlal edildiği; ceza yargılamasının sonucunun beklenilmesinin zorunlu olduğu; HSK tarafından verilen kararda, AİHS’nin 6. maddesinde yer alan ilkelere uyulmadığından adil yargılanma hakkının ihlal edildiği; somut olayda, AİHS’nin 8. maddesindeki özel hayata saygı ilkesi, 9. maddesindeki düşünce, vicdan ve din hürriyeti, 10. maddesindeki ifade hürriyeti, 14. maddesindeki ayrımcılık yasağına ilişkin ihlallerin bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223/2-e maddesi uyarınca anılan suçu işlediğinin sabit olmadığı gerekçesiyle beraatine karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan beraatine karar verilmiş ise de, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçu yönünden delil olarak değerlendirilemeyecek bir kısım fiil ve davranışlar ile bunlara ilişkin bilgi ve belgeler, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecektir.
Bu çerçevede, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin işbu dava dosyasında yer verilen tespitler birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu sonucuna varıldığından bahisle verilen Danıştay Beşinci Dairesi kararı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 12/03/2020 tarih ve E:2017/4946, K:2020/1918 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 09/11/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.