DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2021/1239 E.  ,  2022/3336 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/1239
Karar No : 2022/3336

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU :Danıştay Beşinci Dairesinin 15/09/2020 tarih ve E:2017/2483, K:2020/3649 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile irtibat ve iltisakının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile aynı Kurulun … tarih ve … sayılı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin kararının iptali, bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve tüm mali haklarının meslekten çıkarma tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 15/09/2020 tarih ve E:2017/2483, K:2020/3649 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde görülmemiş;
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen “ByLock CBS Sorgu Sonucu Raporu” ile “ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın incelenmesinden; davacı tarafından … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazlarla ByLock uygulamasının yüklendiği, davacının “…” ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, hakim-savcı mülakatı döneminde örgüt evinde kaldığına ve meslek stajına başladığında da örgüt evinde kalmaya devam ettiğine ve diğer hususlara yönelik ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve tüm mali haklarının meslekten çıkarma tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Danıştay Tetkik Hakiminin düşüncesi tarafına tebliğ edilerek karşı görüşleri alınmadığından çekişmeli yargılama ilkesine aykırı bir yargılama yapıldığı, yine kararda yer verilen Danıştay Savcısı görüşlerinin temelsiz olduğu; OHAL kapsamında çıkarılan KHK’larla ancak olağanüstü halin gerektirdiği ölçüde OHAL’e dair konularda ve süreyle sınırlı olarak geçici tedbirler alınabileceği, OHAL hükümlerine dayanarak hakimlik mesleğinden ihracının çekirdek haklara müdahale olduğu gibi ölçülülük ilkesine de aykırı olduğu; ByLock kullanıcısı olmadığı, bir an için bu programı kullanıldığı kabul edilse dahi bu programın kullanıcısı olduğuna yönelik yazının dava konusu işlemlerin tesisinden sonra mahkemeye sunulduğu, yargı kararı olmaksızın MİT tarafından sadece istihbarat faaliyetleri kapsamında elde edilen bu verilerin hukuka uygun elde edilmiş delil olarak kabul edilemeyeceği ve karara esas alınamayacağı; aleyhine tanıklık edenlerin silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan gözaltına alınmış, tutuklanmış veya böyle bir baskı altında bulunan itirafçı tanık/sanıklardan oluştuğu, kişilerin özgür iradelerine dayanmayan, somut bilgi ve tespitler içermeyen, evrensel hukuk normları çerçevesinde geçerli delil olarak kabul edilmeyen bu kişilere ait beyanların Dairenin ret kararına gerekçe yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğu; geçmişte bazı dini sohbetlere katılmış olmasının karara gerekçe yapılamayacağı, aksi durumun barışçıl toplanma ve din ve vicdan özgürlüğünün ihlali sonucunu doğuracağı; süreçte çekirdek haklara dokunulduğu; orantılılık, ölçülülük, doğal hâkim, öngörülebilir kanun, suç ve cezaların kanuniliği ilkelerinin, adil yargılanma, savunma, özel hayata saygı, eğitim, mülkiyet, örgütlenme, makul sürede yargılanma haklarının, ayrımcılık yasağının ihlal edildiği; anayasal hâkimlik teminatına aykırı işlem tesis edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” kısmının “Davacıya İlişkin Süreç” bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesi …tarih ve E:…, K:..sayılı kararı kabul edilerek anılan mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verildiği, yeniden yapılan yargılamada davacının … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ise … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararı ile esastan reddine karar verildiği ve anılan kararın temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 15/09/2020 tarih ve E:2017/2483, K:2020/3649 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 21/11/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.