DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2021/1445 E.  ,  2021/3300 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/1445
Karar No : 2021/3300

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Tic. A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Birliği
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Altıncı Dairesinin 04/11/2020 tarih ve E:2019/17987, K:2020/10381 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan “KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi”nin imzalanmasının üzerinden yaklaşık 46 aylık süre geçmesine rağmen EKAY ek tesislerinin yapılmadığı, davacı tarafından iş programı ile EKAY ek tesislerinin Haziran 2016’da bitirileceğinin taahhüt edildiği halde bitirilmediği, vahşi depolama yapıldığı, alınmaması gereken atıkların depolandığı, başka illerden atık alınarak depolama yapıldığından bahisle EKAY ek tesislerinin yapımına başlandığı kabul edilmemekle birlikte, anılan sözleşmenin 6.3.3. maddesi uyarınca 3 ay içerisinde EKAY ek tesislerinin yapıma başlanması ve söz konusu sözleşmeye aykırılıkların giderilmesi gerektiğine dair … tarih ve …. yevmiye nolu Kütahya 2. Noterliğince düzenlenen sayılı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB) ihtarnamesinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Altıncı Dairesinin 04/11/2020 tarih ve E:2019/17987, K:2020/10381 sayılı kararıyla;
Davanın; sözleşmenin 6.3.3. maddesi uyarınca EKAY ek tesislerinin yapımına 3 ay içerisinde başlanılması gerektiği ihtarına ilişkin kısmı ile ilgili olarak;
Uyuşmazlıkta; sözleşmenin 6.3.2 maddesi uyarınca EKAY ek tesislerinin yapımına 30 gün içinde başlanılması gerektiği ihtarına karşı açılan davada, Danıştay kapatılan Ondördüncü Dairesinin 22/09/2017 tarih ve E:2017/1387 sayılı kararı ile ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı yapıldığından davacı tarafından EKAY ek tesislerinin yapımına başlandığı gerekçesiyle dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi üzerine, davalı idare tarafından dava konusu 17/10/2017 tarih ve 20103 yevmiye nolu ihtarname ile imtiyaz sözleşmesinin 6.3.3. maddesi uyarınca EKAY ek tesislerinin yapımı ile ilgili aykırılığın 3 ay içerisinde giderilmesi için 1. ihtarın yapıldığı,
İmtiyaz sözleşmesi kapsamındaki işin ana konusunun enerji üretimi amacıyla EKAY ek tesislerinin yapılması olduğu, anılan tesisler ile atıkların değerlendirilerek enerji üretilmesinin amaçlandığı, biyogaz tesisi ile enerji santralinin modüler olarak kurulacağı, davacı tarafından yapıldığı iddia edilen ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ile atık pil ve akümülatör için geçici depolama alanının, dosyada yer alan yer teslim tutanağının incelenmesinden “Düzenli Depolama Sahası”, “Ambalaj Atıklarını Ayırma Tesisi”, “Organik Atık Ayrıştırma Tesisi” ile tutanakta sayılan yapılar ve ekipmanın yer teslimi ile birlikte davalı idare tarafından davacıya teslim edildiği ve davacı tarafından ambalaj atıklarını ayırma tesisinde oluşturulan ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ve atık pil ve akümülatör için geçici depolama alanı için gerekli izinlerin alınmamış olduğu da dikkate alındığında çevre mevzuatına uygun ve Ömrünü Tamamlamış Lastiklerin Kontrolü Yönetmeliği ile Atık Pil ve Akümülatörlerin Kontrolü Yönetmeliği kapsamında inşa edilmiş tesis olmadığı ve sözleşmenin imzalandığı 23/12/2013 tarihinden dava konusu işlemin tesis edildiği tarihe kadar, depolama yapılacak atık miktarının en aza indirilmesi amacıyla davacı tarafından enerji üretimine yönelik biyogaz tesisi ile enerji santralinin yapımına başlanılmadığı görüldüğünden, dava konusu işlemin anılan sözleşmenin 6.3.3. maddesi uyarınca EKAY ek tesislerinin yapımına 3 ay içerisinde başlanılması gerektiğinin ihtar edilmesine dair kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı,
Davanın; vahşi depolama yapıldığı, alınmaması gereken atıkların depolandığı, başka illerden atık alınarak depolama yapıldığından bahisle söz konusu aykırılıkların sözleşmenin 6.3.3. maddesi uyarınca 3 ay içerisinde giderilmesi gerektiği ihtarına ilişkin kısmına gelince;
İmtiyaz Sözleşmesi uyarınca, davacı tarafından sadece davalı Birliğe üye olanların atıklarının toplanması ve bu atıkların düzenli depolama sahasına kabul edilmesi, davalı Birliğe üye olmayanların atıklarının düzenli depolama sahasına kabul edilmemesi, düzenli depolama tesisine sadece mevzuatın izin verdiği atıkların kabul edilmesi, mevzuat uyarınca kabul edilmesi yasaklanan atıkların ise düzenli depolama sahasına kabul edilmemesi, atıkların düzenli depolama sahasında depolanması işleminin mevzuata ve teknik şartnamede belirlenen kurallara uygun olarak yapılması, sonuç olarak düzenli depolama sahasının çevre mevzuatına uygun olarak işletilmesi gerektiği,
Uyuşmazlıkta; davalı idare tarafından ara kararına verilen cevap dilekçesi ekinde gönderilen Defterdarlık … Müdürlüğünün davalı KÜKAB müdürü hakkında yaptığı inceleme sonucu düzenlenen … tarih ve … sayılı ön inceleme raporu ile; yerinde yapılan incelemelerde davacı tarafından Çevre ve İzin Yönetmeliği hükümlerine (göre tesise kabul edilebilecek atık kodları) aykırı olarak lisans belgesi ekinde yer almayan atıkların tesise kabul edilerek bertaraf edildiği ile sözleşmeye aykırı olarak Birliğin yetki alanı sınırları dışında kalan işletmelerden gelen evsel ve/veya evsel atık niteliğinde olmayan endüstriyel atıkların alınarak bertaraf edildiği, atıkların kaynağında ayrı toplanmadığı ve gömülerek bertaraf edildiği, çöpün serilmesinde kullanılan dozerin arızalı olduğu, 6 aylık süreçte atıkların düzenli depolanmadığı ve lottan dışarı taştığı, hatta ulaşım yoluna döküldüğü, projede yer almayan atıkların düzenli depolama sahasına alınarak bertarafının sağlanması nedeniyle düzenli depolama sahası 1. hücrenin öngörülen zaman diliminden önce dolduğu, çöplerin lot dışına taşarak toprakla temas ettiği, davacının sözleşme ile kendisine teslim edilen ön ayrıştırma tesisini kaldırdığı, dolayısıyla atıkların ön ayrıştırmaya tabi tutulmadan depolandığı, tesisin geri dönüşüm ünitesi, kompost hazırlama ünitesinde gerekli bakım ve güvenliğin olmaması nedeniyle bazı malzemelerin çalındığı, bazı ekipmanın çürümeye terk edildiği, tıbbi atık ekipmanlarının çürümeye terk edildiği tespitlerinin yapıldığı,
Bu durumda; imtiyaz sözleşmesi uyarınca düzenli depolama sahasının, sözleşme eki teknik şartnameye ve çevre mevzuatına uygun olarak işletilmesi gerektiğinden, … tarih ve … sayılı … Müdürlüğünün 06/09/2017 tarihli inceleme raporunda yer alan tespitler dikkate alındığında düzenli depolama tesisinin sözleşme eki teknik şartnameye ve mevzuata uygun olarak işletilmediği, düzenli depolama sahasında vahşi depolama yapıldığı, tesise kabulü yasaklanan atıkların kabul edildiği, sözleşmeye aykırı olarak Birliğe üye olmayanların (başka illerin) atıklarının alınarak depolama yapıldığı sabit olduğundan, dava konusu işlemin anılan sözleşmenin 6.3.3. maddesi uyarınca söz konusu aykırılıkların 3 ay içinde giderilmesi gerektiğinin ihtar edilmesine dair kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, EKAY ek tesislerinin, imtiyaz sözleşmesinin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 ay içinde yapılması gerektiği halde davacıdan kaynaklanmayan mevzuat değişiklikleri ve davalının kusuru sebebiyle gecikme meydana geldiği, EKAY ek tesislerinin projelendirilmesinde atık karakterizasyonunun en temel esas olduğu, atık kompozisyonunun ihale ilanı ile ihale tarihi arasındaki 25 günlük sürede analiz edilme imkanının olmadığı, davalı tarafından hazırlanan atık karakterizasyonunun gerçek ile uyumlu olmadığı, davalının davacıyı yanılttığı, atık karakterizasyonunun Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 2011 yılı verilerine istinaden tespit edildiği, ancak bu planın güncelleştirilmesi için TÜBİTAK’ta çalışma başlatıldığı, yani ihale dökümanlarının hazırlanmasında davalının kusurunun bulunduğu, sözleşmede 100.000 ton/yıl kapasiteli biyogaz tesisi ve elde edilen biyogaz ile işletilecek en az 5 mw enerji üretecek kojeneratif elektrik santrali kurma yükümlülüğünün bulunduğu, ancak davalı tarafından gerekli olduğu takdirde kapasitenin arttırılabilmesi kaydıyla tesisin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasiteye ve kojeneratif elektrik santralinin de 2 mw’ye düşürülmesine karar verildiği ve imtiyaz sözleşmesi değişiklik taslağı hazırlandığı, teknik gereklilikler sonucu sözleşme değişikliği sürecinin beklendiği, sözleşmede biyogaz tesisi sisteminin hatalı belirlendiği, davacının talebi üzerine sistem tipi takdirinin davacıya bırakıldığı, teknik gereklilikler sonucu değişiklik süreci devam ederken tesis inşaatına başlanılamamasının davacının kusuru olmadığı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca sözleşmede tanımlanan tesislerin kurulumuna dair fizibilite onayı verilmediğinden ifanın hukuken imkansız olduğu ve teknik imkansızlığın söz konusu olduğu, tesisler entegre halde olduğundan tek tek yapımlarının mümkün olmadığı, Yıldız Teknik Üniversitesi öğretim üyelerinden alınan uzman görüşünün tesisin yapımında hukuki ve teknik imkansızlık olduğunu ortaya koyduğu, kusursuz ifa imkansızlığı iddiasının incelenmesi için keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği, iş programındaki tarihe göre gecikme cezasının hesaplanması gerekirken, yer teslimini izleyen 3 aylık süreye göre hesaplanmasının sözleşmeye uygun olmadığı, davalı tarafından onaylanan iş programı ile yer teslimini izleyen 3 aylık sürenin davalının iradesi ile ötelendiği, gecikme cezasına dair bedelin TEFE ve TÜFE ortalaması ile güncellenmesinin sözleşmeye aykırı olduğu, davaya konu gecikme cezasının sözleşme metninde yer aldığı ve 500 TL/gün olarak belirlendiği, güncellemeye dair hüküm bulunmadığı ve idari şartnamede bu konuda düzenleme bulunmadığından para cezasının güncellenmesinin uygun olmadığı, sözleşme imzalandıktan sonra yürürlüğe giren 3 ayrı Tebliğe uygun olarak tesisin yapılması gerektiğinden mevzuat değişikliklerinin davacının yükümlülüklerini ağırlaştırdığı ve tesislerin yapım sürecini geciktirdiği, sözleşme ile taşıma ve bertaraf ücretinin 2012 yılı için belirlendiği, davalı tarafından taşıma ve bertaraf ücretinin 2012 yılı esas alınarak TEFE ve ÜFE ortalaması oranında güncellenmesi gerekirken bu şekilde güncellenmediği, dolayısıyla davalının edimini usulünce ifa etmediği, ödemezlik definde bulunma haklarının bulunduğu, davaya konu ihtarın, imtiyaz sözleşmesinin 6.3. maddesine uygun olmadığı, hangi maddeye göre işlem yapıldığının belirtilmediği, Kütahya 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin E:2017/6 sayılı dosyasında ihtiyati tedbir kararının mevcut olduğu ve imtiyaz sözleşmesinin feshinin mümkün olmadığı, ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ile atık pil ve akümülatör için geçici depolama alanının tamamlandığı, dolayısıyla EKAY ek tesislerinin yapımına başlandığı, imtiyaz sözleşmesi değişikliği sürecinin davalı tarafından sonuçlandırılamadığı ileri sürülmüştür.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
Davaya konusu uyuşmazlığa giden süreçte ilk olarak, “… Yönetimi Projesi” hakkında; Çevre ve Orman Bakanlığı ÇED ve Planlama Genel Müdürlüğünce … tarih ve … sayılı Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Olumlu Kararı ve 2. sınıf düzenli depolama için, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ÇED İzin ve Denetim Genel Müdürlüğünce … tarih ve … sayılı çevre ve izin lisans belgesi verilmiştir.
Bunun üzerine davalı tarafından, 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23. maddesi uyarınca “Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi” amacıyla projeye ait imtiyaz sözleşmesi taslağı hazırlanmıştır.
İmtiyaz sözleşmesi taslağı, 2575 sayılı Kanun’un 24. maddesi uyarınca düşüncesini bildirmesi amacıyla Danıştay Birinci Dairesine gönderilmiş ve anılan sözleşme taslağına ilişkin Danıştay Birinci Dairesinin 22/05/2013 tarih ve E:2013/312, K:2013/707 sayılı kararı ile görüş bildirilmiştir.
Anılan sözleşme taslağında, Danıştay Birinci Dairesinin görüşü doğrultusunda çeşitli değişiklikler yapılmış, sözleşme … Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün …tarih ve … sayılı kararı ile uygun görülmüş ve … tarihinde davacı ile davalı idare arasında anılan sözleşme imzalanmıştır. Daha sonra davalı tarafından, … tarihinde davacıya yer teslimi yapılmış ve davacı tarafından verilen … tarihli dilekçe ekinde EKAY ek tesisleri yapımına dair iş programı davalıya sunularak tesislerin yapımı için 36 aylık süre öngörülmüştür.
Davalının … tarih ve 27 sayılı yazısı ile, iş programında EKAY ek tesislerinin yapım süresinin 36 ay olarak belirlendiğinden bahisle, davacı tarafından sunulan iş programının güncellenerek, tesislerin yapımının … tarihinde bitirileceği şekilde hazırlanacak yeni iş programının … tarihine kadar sunulması gerektiği davacıya bildirilmiştir.
Davacı tarafından, … tarihli yazı ekinde davalı idareye yeni iş programı sunulmuş ve iş programında tesislerin inşaatına başlama tarihi olarak 01/09/2015 tarihi gösterilmiştir.
Daha sonra davacı tarafından, davalı idareye verilen … tarihli dilekçe ile, sözleşmenin imzalanmasından sonra yapılan mevzuat değişikliklerinin davacının yükümlülüklerini ağırlaştırdığı, atık kompozisyonunun hatalı olduğu, alınan uzman raporuna göre, atıl kapasite oluşmaması için tesisin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasite ve 2 mw olması gerektiği, belirtilerek tesisin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasite ve 2 mw’ye düşürülmesi hususunda imtiyaz sözleşmesi değişikliği yapılması, EKAY ek tesislerinin yapımı için tesislerin yapım süresinin bitiminden itibaren anılan sözleşmenin 3.8. maddesine göre, 24 ay ek süre verilmesi talep edilmiştir.
Davacının talebi üzerine, 100.000 ton/yıl kapasiteli biyogaz tesisinin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasiteye ve 5 mw enerjinin 2 mw’ye düşürülmesine dair imtiyaz sözleşmesi değişiklik taslağı hazırlanmış ve Danıştay Birinci Dairesinin görüşüne gönderilmiş olup, Danıştay Birinci Dairesinin 08/09/2016 tarih ve E:2016/1749, K:2016/1152 sayılı kararı ile anılan değişikliğin uygun görülmediğine dair görüş verilmiştir.
Davalı idarenin …. tarih ve … sayılı işlemi ile, davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle, anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlaması gerektiği ihtar edilmiş ve anılan sözleşme uyarınca 01/05/2014- 31/05/2016 tarihleri arasındaki 25 aylık dönem için güncellenen değer olan 583,22 TL/gün üzerinden toplam 437.415,00 TL para cezasının uygulanmasına, para cezasının Birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 01/06/2016 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına karar verilmiştir.
Yine davalının 16/12/2016 tarih ve 87677391-755.06.02-398/337 sayılı işlemi ile, davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle, anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca 01/06/2016-15/12/2016 tarihleri arasındaki 198 gün için güncellenen değer olan 622,03 TL/gün üzerinden toplam 123.161,94 para cezası verilmesine, bu para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına ve başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 16/01/2017 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına karar verilmiş ancak Danıştay kapatılan Ondördüncü Dairesinin 06/04/2017 tarih ve E:2016/11772 sayılı kararı ile, 2. ihtar ile birlikte davacıya tekrar 30 günlük süre verilmesi gerektiği, para cezasının uygulanarak doğrudan sözleşmenin feshinin mümkün olmadığı gerekçesiyle, … tarih ve … sayılı işlemin para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına, başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin kısmı bakımından yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verilmiştir.
Anılan ikinci ihtara yönelik yürütmeyi durdurma kararı üzerine davalı tarafından EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığından bahisle “KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi”nin 6.3.2. maddesi uyarınca toplam 264.499,60-TL para cezası verilmesine, bu para cezasının ikinci ihtar olarak uygulanmasına, yükleniciye 30 (otuz) gün süre verilmesine ilişkin 12/06/2017 tarih ve 87677391-236/219 sayılı işlem tesis edilmiştir.
Bununla birlikte, davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle, anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlaması gerektiğinin ihtar edilmesine ilişkin 24/05/2016 tarih ve 87677391-175 sayılı işlem yönünden Danıştay kapatılan Ondördüncü Dairesinin 22/09/2017 tarih ve E:2017/1387 sayılı kararı ile ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı yapıldığından davacı tarafından EKAY ek tesislerinin yapımına başlandığı gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş, ancak anılan karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22/02/2018 tarih ve YD İtiraz No: 2017/1199 sayılı kararı ile kaldırılarak yürütmenin durdurulması istemi reddedilmiştir.
Ancak Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca yürütmenin durdurulması yönündeki anılan karar kaldırılmadan önce, imtiyaz sözleşmesinin imzalanmasının üzerinden yaklaşık 46 aylık süre geçmesine rağmen EKAY ek tesislerinin yapılmadığı, davacı tarafından iş programı ile EKAY ek tesislerinin Haziran 2016’da bitirileceğinin taahhüt edildiği halde bitirilmediği, vahşi depolama yapıldığı, alınmaması gereken atıkların depolandığı, başka illerden atık alınarak depolama yapıldığından bahisle EKAY ek tesislerinin yapımına başlandığı kabul edilmemekle birlikte, anılan sözleşmenin 6.3.3. maddesi uyarınca 3 ay içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılması ve söz konusu sözleşmeye aykırılıkların giderilmesi gerektiği hususunun dava konusu … tarih ve … yevmiye numaralı … Noterliğince düzenlenen sayılı KÜKAB ihtarnamesi ile ihtar edilmesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış; aynı maddenin ikinci fıkrasının, işlem tarihindeki halinde belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay’ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği, hükme bağlanmıştır.
5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde, mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne, yer verilmiştir.
2872 sayılı Çevre Kanununun 2. maddesinde, atığın “Üreticisi tarafından atılmak istenen ve toplumun huzuru ile özellikle çevrenin korunması bakımından, düzenli bir şekilde bertaraf edilmesi gereken katı atık maddeleri,” olarak tanımlandığı; 11. maddesinin, işlem tarihindeki halinde “Atık üreticileri uygun metot ve teknolojiler ile atıklarını en az düzeye düşürecek tedbirleri almak zorundadırlar.
Atıkların üretiminin ve zararlarının önlenmesi veya azaltılması ile atıkların geri kazanılması ve geri kazanılabilen atıkların kaynağında ayrı toplanması esastır. Atık yönetim plânlarının hazırlanmasına ilişkin esaslar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Geri kazanım imkânı olmayan atıklar, yönetmeliklerle belirlenen uygun yöntemlerle bertaraf edilir.
Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlüdürler.” hükmüne, yer verilmiştir.
“KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi”nin 6.3.1. maddesinde, yüklenicinin, sözleşme yürürlüğe girdiği tarihten sonra sözleşme ve eklerinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya yeri teslim almaması hallerinde, idarenin sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği; 6.3.2. maddesinde; yüklenicinin yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlamaması ve sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde idarenin yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasını talep edeceği, idarenin yüklenicinin geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği, 6.3.3. maddesinde; yüklenicinin, EKAY ek tesisinin yapımına başlandıktan sonra iş programına veya sözleşmenin ve eklerinin hükümlerine aykırı davranması halinde; idare tarafından yapılacak 3 (üç) er ay süreli 1. (birinci) ve 2. (ikinci) ihtarlara rağmen; sözleşmede belirtilen mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında; bu aykırılığı gidermemesi ve bu aykırılıkların giderilme süresini 2. (ikinci) ihtar süresinin doluşundan sonra 6 (altı) aydan fazla geciktirmesi hallerinde idarenin, sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği ve yüklenici tarafından o tarihe kadar yapılmış olan EKAY ek tesislerinin bedelsiz olarak idareye geçeceği, 6.3.4. maddesinde; Yüklenicinin, işletme süresi içerisinde bu Sözleşme’nin ve eklerinin hükümlerine aykırı davranması halinde yapılacak 3 (üç) ay süreli ihtara rağmen düzeltmemesi halinde; bu sürenin sonundan itibaren İdarenin talebiyle en geç 7 (yedi) iş günü içerisinde, idare tarafından görevlendirilen Denetleme Komisyonunun durumu değerlendirmek suretiyle önerilerini de içeren bir çalışma planı üzerinde oy çokluğuyla mutabık kalındıktan sonra idare ve yüklenici ile paylaşılacağı, yüklenicinin Denetleme Komisyonu’nun hazırlayacağı çalışma planına uymaması ve bu durumu yapılacak 3 (üç) ay süreli ihtara rağmen düzeltmemesi halinde idarenin Sözleşme’yi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği ve yüklenici tarafından o tarihe kadar yapılmış olan EKAY Tesislerinin bedelsiz olarak İdareye geçeceği kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
“KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi”nin yukarıda metnine yer verilen 6. maddesinde yer alan şartlar birlikte değerlendirildiğinde, tesislerin yapımına başlanılmaması halinde sözleşmenin 6.3.2. maddesinde öngörülen usulde sözleşmenin feshedilebileceği, sözleşmenin 6.3.3. maddesinin ise tesislerin yapımına başlanılmasından sonra sözleşme hükümlerine aykırı davranılması durumunda uygulanabileceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Dava konusu işlem incelendiğinde ise; davalı tarafından sözleşmenin 6. 3. 3. maddesi uyarınca sözleşmeye aykırı davranıldığından bahisle davacıya bu aykırılıkların giderilmesi için üç aylık süre verildiği ve aksi halde sözleşmenin feshedileceğinin ihtar edildiği anlaşılmaktadır.
Ancak, Danıştay Altıncı Dairesinin E:2019/2491, K:2020/10379 sayılı kararı ile EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlanması gerektiğinin ihtar edilmesine ilişkin işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiş ve bu karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun E:2021/1480, K:2021/3298 sayılı kararı ile kesin olarak onanmıştır. Yine Danıştay Altıncı Dairesinin E:2019/2504, K:2020/10380 sayılı kararı ile sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlaması gerektiğinin 2. kez ihtar edilmesine ilişkin işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiş ve bu karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun E:2021/1492, K:2021/3299 sayılı kararı ile kesin olarak onanmıştır.
Bu durumda, anılan yargı kararları ile davacı tarafından EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığı ortaya konulmuş olduğundan; imtiyaz sözleşmesinin, tesislerin yapımına başlanılmasından sonra sözleşme hükümlerine aykırı davranılması durumunda uygulanılabilecek olan 6.3.3. maddesine dayanılarak tesis edilmiş olan dava konusu işlemde ve davanın reddi yolundaki Daire kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Altıncı Dairesinin temyize konu 04/11/2020 tarih ve E:2019/17987, K:2020/10381 sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. Kesin olarak, 23/12/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.