DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2021/1518 E.  ,  2021/3253 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/1518
Karar No : 2021/3253

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 01/10/2020 tarih ve E:2017/956, K:2020/4065 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile irtibat ve iltisakının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile yine aynı Kurulun … tarih ve … sayılı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin kararının iptali ve bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve maddi haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 01/10/2020 tarih ve E:2017/956, K:2020/4065 sayılı kararıyla;
Davacının, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (6749 sayılı Kanun’un) 3. maddesi ile ilgili Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi görülmediğinden işin esasına geçilerek; “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacının yargılandığı … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında davacının … nolu GSM hattı ile 15/08/2014-12/02/2015 tarihleri arasında ByLock uygulamasına 3481 kez bağlantı kurduğunun, davacının Bylock isimli programı kullandığı anlarda alınan baz istasyonu bilgileri ile aynı anlara denk gelen internet bağlantı iletişim (GPRS/WAP) sorgu sonuçlarındaki baz istasyonu bilgileri ve iletişim tespiti (HTS) sorgu sonuçlarındaki baz istasyonu bilgilerinin birbirleri ile örtüştüğünün, yine davacının kullanmış olduğu telefon hattı ile internete giriş esnasında oluşan IP adresi ile aynı tarihlerde Bylock isimli programa giriş esnasında oluşan özel IP’lerin, ayrıca baz istasyonu ve telefonun imei numaralarının aynı olduğunun tespit edildiğinin görüldüğü; davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın incelenmesinden, davacının … ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, 2014 yılı HSK seçimlerinde örgütün sözde ”bağımsız” adaylarını desteklediğine, üniversitede örgüt evlerinde kaldığına ve ev abiliği yaptığına ve diğer hususlara yönelik ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
YARSAV üyeliği yönünden, davacının YARSAV üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği,
Diğer hususlar yönünden, davacının FETÖ/PDY terör örgütünün HSK’da etkin olduğu dönemde daha önce bu yönde bir tecrübesi olmadığı hâlde yargıda önemli bir temsil makamı olan Cumhuriyet Başsavcısı olarak görevlendirilmesinin, diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve maddi haklarının iadesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Anayasa’nın 140/3. maddesi gereği hâkim ve savcıların ihraç, disiplin gibi işlemlerinin kanunla düzenleneceğinin öngörüldüğü, hakkındaki ihraç işleminin OHAL KHK’larının verdiği yetkiye dayanılarak gerçekleştirildiği, bu KHK’ların sonradan kanunlaşmasının baştan sakat işlemi yasal hâle getirmediği; etkili bir idari ve adli soruşturma yapılmadan doğrudan yaptırım kararı alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğu; ihraç kararı verilirken somut delillerin ortaya konulmadığı, bireyselleştirme yapılmadan, savunması alınmadan idari yaptırım kararı alınmasının evrensel hukuk kurallarına ve masumiyet ilkesine aykırılık teşkil ettiği; OHAL döneminde çıkarılan KHK gerekçe gösterilerek ihraç edildiği, 18/07/2018’de OHAL uygulanmasına son verildiğinden yapılan uygulamanın yasal dayanağının kalmadığı; meslek hayatı boyunca herhangi bir disiplin soruşturması geçirmediği, üzerine düşen tüm sorumlulukları yerine getirmiş liyakatli bir hâkim olarak görev yaptığı; suçta ve cezada kanunilik ilkesinin olayda uygulanması gerektiği; KHK ile eylemin tipiklik unsurunun tanımlanmadığı, idareye bu anlamda tam yetki verildiği, idareye bu anlamda geniş takdir yetkisi verilmesinin kabul edilemeyeceği; var olduğu iddia edilen eylemler ispatlanmadan ihraç kararı alındığı, ihraç kararından sonra delillerin ortaya konulduğu; içinde bulunduğu iddia edildiği örgütün hiyerarşik sistem içerisindeki konumunun ortaya konulmadığı, almış olduğu kararlarda bağımsızlığını, tarafsızlığını kaybettiğine yönelik herhangi bir emare bulunmadığı; ByLock kullanıcısı olduğunun iddia edildiği ama en son ByLock’a erişim tarihinin araştırılmadığı, örgütle iltisakını koparmış olma ihtimalinin göz ardı edildiği, kabul anlamına gelmemekle birlikte örgütle iltisakı olduğu kabul edilmiş olsa dahi eyleminin darbe girişiminden sonra devam ettirdiğine ya da darbe girişimine kadar eylemlerini sürdüğüne dair somut delil bulunmadığı; ihraç olduğunda aleyhe tanık beyanı bulunmadığı, bunun idari işlemi sebep unsuru açısından sakatladığı; sosyal medya paylaşımlarının nasıl elde edildiğinin belli olmadığı, paylaşım yaparken siyasi bir amaç gütmediği, paylaşım yaptığı sırada paylaşım yaptığı kişiler hakkında soruşturmanın bulunmadığı; …’den … Başsavcılığına atama kararına meslekten çıkarılan HSK üyelerinin örgütsel amaç doğrultusunda şerh koyması gibi bir gerekçenin ihraç kararına esas alınmasının hukuka uygun olmadığı; 2012 yılı müfettiş değerlendirmesinin ihraç kararına esas alınamayacağı, müfettişin düşük olduğu değerlendirilebilecek 62 puan verdiği; H.S.’nin 20 yıl öncesine ait soyut beyanlarının hukuki delil mahiyeti bulunmadığı; Y.S.’nin çelişkili ve soyut beyanına itibar edilemeyeceği; ByLock programını indirip kurmadığı, kullandığına dair bir mesaj içeriğinin bulunmadığı; uzman bilirkişi raporu ile adli tıp kurumu raporları arasında çelişki bulunduğu; YARSAV’a üyeliğinin örgütün hangi talimatıyla gerçekleştirildiğin ortaya konulmadığı, YARSAV’a üye olan bir çok hâkim ve savcının görevine devam ettiği; Bankasya’da hesabı bulunmasına rağmen, örgüt liderinin vermiş olduğu talimattan sonra bu hesaba para yatırmamasının lehine delil olarak kullanılmadığı, FETÖ’ye yakın basın organlarının kapatıldıktan sonra Digitürk aboneliğini iptal ettirmemesinin örgüt talimatı ile hareket etmediğini gösterdiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, Daire kararının “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” kısımının “Davacıya İlişkin Süreç” bölümünde, davacının, ceza yargılaması sonucunda …Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddedildiği ve mahkumiyet kararının kesinleşmediği belirtilmişse de; temyiz aşamasında UYAP kayıtlarının incelenmesi sonucunda, davacının mahkumiyetine ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, Yargıtay … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile bozulduğu, bilahare … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davacının silahlı terör örgütüne üyelik suçundan yeniden 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ancak bu mahkumiyet kararının henüz kesinleşmediği görülmüştür.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 01/10/2020 tarih ve E:2017/956, K:2020/4065 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 22/12/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.