DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2021/201 E.  ,  2021/2964 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/201
Karar No : 2021/2964

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Telekomünikasyon A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 27/10/2020 tarih ve E:2015/6405, K:2020/2863 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Kurumunun … tarih ve E…. sayılı işlemiyle bildirilen, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile onaylanan Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi’nin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 27/10/2020 tarih ve E:2015/6405, K:2020/2863 sayılı kararıyla;
… tarih ve … sayılı Kurul kararıyla, Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi kapsamında konuşma ücretinin GSM’den PSTN’ye ve GSM’den GSM’ye (özel ve genel abonelik paketleri için) azami ücret seviyesinin 0,40-TL/dk. (KDV ve ÖİV dâhil) olarak değiştirilmesine, bu karar kapsamında belirlenen azami ücretlerin 01/04/2010 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere uygulanmasına karar verildiği, anılan kararın iptali istemiyle … Hizmetleri A.Ş. tarafından açılan davada, Dairelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla “söz konusu ücretlerin ilgili olduğu pazar tanımı Kurum tarafından yapılmadığından ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip bir işletmeci olmayan davacı şirketin tarifelerine üst sınır getirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçesiyle anılan kararın iptal edildiği, akabinde … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla, … ve İletişim Kurulunun … tarih ve .. sayılı kararının 1. maddesi ile onaylanan Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesine “Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararı gereğince … İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin azami tarifelere uyma yükümlülüğü bulunmamaktadır.” hususunun eklenmesine karar verildiği, bu tarihten sonra hazırlanan azami ücret tarifelerinin hepsinde aynı hükme yer verildiği, nitekim dava konusu Kurul kararının 5 numaralı dipnotunda da Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararı gereğince … İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin azami tarifelere uyma yükümlülüğü bulunmadığına karar verildiği belirtilerek,
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ile davalı Kuruma, elektronik ve haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin faaliyetlerini mevzuata uygun olarak yürütmelerini denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hâllerde Kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak hususlarında görev ve elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak konusunda yetki verildiği,
Bu çerçevede, elektronik haberleşme sektöründe, rekabetin tesisi ve korunmasına, rekabeti engelleyici uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak amacıyla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirme görev ve yetkisi bulunan Kurumun, gerektiğinde tarifelere alt ve üst sınır getirme yetkisinin de bulunduğu,
Kural olarak işletmecilerin, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirleyebildikleri, ancak işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde, Kurumun, işletmecinin tarifelerinin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebildiği, bir başka ifadeyle, Kurumun, sadece ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin, tarife düzenlemelerine tabi olma yükümlülüğü kapsamında, tarifelerinin alt ve üst sınırlarını belirlemeye yetkili olduğu; Kurumun, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmeyen işletmecilerin tarifelerinin alt ve üst sınırını belirleme yetkisi bulunmadığı,
Bununla birlikte, davalı idare ile işletmeciler arasında imzalanan imtiyaz sözleşmelerinde, işletmecilerin Kurum tarafından belirlenen azami fiyat tarifelerine tabi olacağına ilişkin hükümler bulunması hâlinde, işletmecilere tarife düzenlemelerine tabi olma yükümlülüğü getirilebilmesi için Kanun’da aranan şartların yerine getirilmesi zorunluluğu bulunmadan, doğrudan imtiyaz sözleşmesinin verdiği yetkiden hareketle ilgili ücrete ilişkin azami ücret tarifesi belirlenebildiği, başka bir anlatımla, Kurumun, böyle bir durumda, ilgili pazar tanımı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci belirlemesi yapmadan, taraflar arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesinden hareketle ilgili ücretlere ilişkin azami fiyat tarifesi belirleyebildiği,
Davalı idare ile davacı şirket arasında imzalanan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin “Tarife” başlıklı 13. maddesinde, tarifelerin, Kurum tarafından belirlenecek olan azami fiyat sınırları içinde kalınmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirleneceğinin kurala bağlandığı görüldüğünden, dava konusu ücretlere ilişkin olarak, pazar tanımı ve etkin piyasa gücü analizi yapılmasına gerek görülmeden doğrudan imtiyaz sözleşmesinin anılan hükmü uyarınca azami ücret tarifesi belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,
Davacı şirket tarafından, azami ücret seviyesinin belirlenmesine ilişkin… Kurulunun … tarih ve … sayılı kararına karşı … İletişim Hizmetleri A.Ş. (…) tarafından açılan davada, Dairelerinin vermiş olduğu … tarih ve E:…, K:… sayılı iptal kararının, anılan Kurul kararının düzenleyici işlem niteliğinde olduğu ileri sürülerek kendilerine de uygulanması gerektiğinin iddia edildiği, ancak, davacı şirket ile Avea’ya ait imtiyaz sözleşmeleri karşılaştırıldığında, … İmtiyaz Sözleşmesi’nin “Tarife” başlıklı 13. maddesinde, işletmecinin, Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla tarifelerini serbestçe belirleyebileceğinin kurala bağlandığı, yani Avea’nın davacı şirketin aksine, Kurum tarafından belirlenen azami fiyat tarifelerine tabi olma yükümlülüğünün bulunmadığı ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun ilgili hükümlerine göre Avea’nın ancak Kurum tarafından ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesi hâlinde, azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğünün bulunacağı görüldüğünden, dava konusu ücretlere ilişkin azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğü kapsamında davacı şirket ile Avea’nın aynı statüde olmadığı, azami ücret seviyesinin belirlenmesine ilişkin anılan Kurul kararının iptali istemiyle Avea tarafından açılan davada verilen iptal kararının sadece … açısından hüküm ifade ettiği, azami ücret tarifesinden Avea’nın muaf tutulmasına ilişkin işlemin, … Kurulunun … tarih ve … sayılı kararına karşı Avea tarafından açılan davada, Dairelerinin vermiş olduğu … tarih ve E:…, K:.. sayılı iptal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla tesis edildiği,
Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun, sektördeki faaliyetlerin tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirilmesini sağlamak ve rekabetin tesisi konusunda, GSM hizmeti için tarifeleri azami fiyat açısından bir incelemeye tabi tutarak, bu bakımdan denetlemek, uygun görülmesi hâlinde onaylamak yetkisinin bulunması karşısında, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı,
Davacı şirketin diğer iddialarının da, dava konusu işlemi kusurlandırıcı nitelikte görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, somut davaya konu uyuşmazlığın, davalı Kurumun İmtiyaz Sözleşmesinde yer alan düzenleme sebebiyle 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nda yer alan koşulları sağlamaksızın azami ücret tarifesi belirleyip belirlemeyeceği noktasında toplandığı, İmtiyaz Sözleşmesinde tarifelerin davalı idare tarafından belirlenen azami fiyat sınırları içinde kalınmak suretiyle işletmeci tarafından belirleneceğini öngören düzenlemenin 5809 sayılı Kanun’a aykırı olduğu, buna rağmen, Dairece İmtiyaz Sözleşmesinin bağlayıcı olduğu kabul edilerek davanın reddedildiği, İmtiyaz Sözleşmesinde yer alan bu hükmün düzenleyici işlem niteliğinde olduğu, bu nedenle diğer düzenleyici işlemlerdeki gibi bu hükmün üst normlara uygun olması gerektiği, davalı Kurumun tüm işletmecileri kapsamayan yasa hükmüne rağmen, işletmeciler arasında İmtiyaz Sözleşmesi hükümlerine dayanarak ayrıma gitmek suretiyle azami ücret tarifesi ile ilgili yaptığı düzenlemenin hukuken kabul edilemez olduğu, esasen 5809 sayılı Kanun’un tarifelere ilişkin hükmü ile İmtiyaz Sözleşmesinde yer alan düzenlemenin birbiriyle çelişmediği ve yarışmadığı, bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davalı Kurumun ancak yapacağı etkin piyasa gücü analizi üzerine bu güce sahip olan işletmecilere azami ücret uygulayabileceği, azami ücret uygulanabilmesi için 5809 sayılı Kanun ile getirilen bu şartın İmtiyaz Sözleşmesine dayanılarak göz ardı edilemeyeceği, temyize konu kararın, Dairenin aynı konudaki E:… ve K:… sayılı karar ile çeliştiği, anılan Daire kararında davalı Kurumun ancak etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin tariflerine yönelik alt ve üst sınır getirebileceği değerlendirmesinde bulunulduğu, mezkur kararda davanın konusunun genel düzenleyici işlem olduğu ve bu yönüyle verilen iptal kararının tüm işletmeciler için sonuç doğurduğu, bununla birlikte temyize konu Daire kararında, eksik ve hatalı değerlendirme ile E:…, K:… sayılı kararın sadece … için geçerli olduğu sonucuna ulaşıldığı, somut davada iptali talep edilen Tarife’nin rekabetin korunması ilkesine de aykırı olduğu, bu haliyle 5809 sayılı Kanun’un rekabetin korunması yönündeki emredici düzenlemeleri ile bağdaşmadığı belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 27/10/2020 tarih ve E:2015/6405, K:2020/2863 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4.Kesin olarak, 09/12/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.