DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2021/2288 E.  ,  2022/2457 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/2288
Karar No : 2022/2457

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 05/04/2021 tarih ve E:2017/5928, K:2021/893 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin zımnen reddine ilişkin kararın iptaline, bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (6749 sayılı Kanun) 3. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu iddia edilerek, anılan hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 05/04/2021 tarih ve E:2017/5928, K:2021/893 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları ile davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası yerinde görülmemiş;
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddedildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucunda anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit Tutanağı”nın incelenmesinden; davacı tarafından … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, hakim savcı adaylık döneminde örgüte ait staj evlerinde kaldığına, örgütün yönlendirmesiyle katalog evliliği yaptığına, örgüt toplantılarına katıldığına ve diğer hususlara yönelik ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin dava konusu … tarih ve … sayılı kararda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği,
Dava konusu zımni ret işleminin iptali istemi yönünden ise;
İlgili mevzuat hükümlerinin birlikte incelenmesinden, yargı mensuplarının meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına ilişkin kararlara karşı dava açılabilmesi için bu kararların kesinleşmesinin gerektiği, kesinleşmenin de on gün içinde yeniden inceleme talebinde bulunulması halinde, HSK Genel Kurulunca yeniden inceleme talepleri hakkında bir karar verilmesi ya da yeniden inceleme talebinde bulunulmaması halinde olacağı, bu nedenle yargı mensuplarının, meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına ilişkin kararlara yönelik olarak yeniden inceleme talebinde bulunmaları halinde ve HSK Genel Kurulunca 60 gün içinde bu istem hakkında karar verilmemesi halinde zımni ret işleminin oluştuğundan bahsedilemeyeceği gibi kesinleşmeden de bahsetmeye olanak bulunmadığı,
Bu nedenle, davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı kararın, bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin HSK Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile reddedilmesi suretiyle kesinleştiği anlaşıldığından dava konusu edilen kesinleşmiş bu kararın iptali isteminin incelenmesi gerektiği,
Bununla birlikte, davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı karara ilişkin yeniden inceleme talebine davalı idarece 60 gün içinde cevap verilmemesi suretiyle tesis edildiği öne sürülen zımni ret işlemine ilişkin iptal istemi yönünden ise, yeniden inceleme talebi … tarih ve … sayılı HSK Genel Kurulu kararı ile reddedildiğinden, ortada oluşmuş bir zımni ret işleminden bahsedilemeyeceğinden, bu istemin incelenmeksizin reddi gerektiği sonucuna varılarak,
Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemi ile davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemi yönünden davanın reddine, Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararına karşı yapılan yeniden inceleme talebine 60 gün içinde cevap verilmemesine yönelik işlem yönünden ise davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, savunma hakkı tanınmayarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiği; söz konusu örgütle irtibat ve iltisakının somut olarak ortaya konulmadığı; hangi fiillerinin anayasal düzene sadakat ilkesini ihlal ettiğinin gösterilmediği; tarafsız ve bağımsız görev yapmadığına yönelik somut delil bulunmadığı; başarılı bir meslek yaşamı bulunduğu; anayasal hâkimlik teminatının ihlal edildiği; uyuşmazlıkta 2802 ve 6087 sayılı Kanunların uygulanması gerektiği; kanun hükmünde kararname ile hâkim ve savcıların meslekten çıkartılamayacağı; suç ve cezaların kanuniliği ve geriye yürümezliği ilkelerinin ihlal edildiği; Dairenin dava konusu işlemi hatalı nitelendirdiği; işlemin disiplin işlemi niteliğinde bulunduğu; işlemin soyut olduğu ve kişiselleştirilmediği; idarenin işlem tesisi aşamasında kullandırmadığı savunma hakkının yargılama sürecinde giderilmesinin mümkün olmadığı; davalı idarenin sunduğu delillerin işlem tarihinde mevcut olmadığı; dava dosyasına sonradan giren bilgi ve belgelerin kişiselleştirme olarak kabul edilmesinin mümkün bulunmadığı; daha önce suç teşkil etmeyen fiillerin sonradan suç sayılarak cezalandırılamayacağı; dava konusu işlemin ceza hukuku anlamında bir cezalandırma niteliğinde bulunduğu; dava konusu işleme ilişkin sürecin kanunilik ve belirlilik ilkeleri çerçevesinde öngörülebilir ve ulaşılabilir olmadığı; irtibat ve iltisak kavramlarının muğlak, içeriğinin ve kapsamının belirsiz olduğu; özel kamu görevlisi ve yargının temsilcisi olan hâkimlerin görevden alınmasının titiz bir incelemeye tabi tutulması gerektiği; bir kamu görevlisinin söz konusu fiil nedeniyle meslekten çıkartılabilmesi için, terör örgütüyle bağının anlamlı olmasının icap ettiği; 2017 yılı öncesinde, söz konusu yapının terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmadığı; olsa olsa bu tarihten sonraki fiillerin suç kapsamda değerlendirilebileceği; bu doğrultuda olmak üzere Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin de görüşleri bulunduğu; işlem tesis edildiği sırada ve sonrasında, meslekten çıkarmayı gerektirecek herhangi bir somut veri veya delil bulunmadığı; davalı idarenin dava dosyasına sunulan savunma dilekçelerinde dahi kişiselleştirme yapılmadığı; işlemde fişleme niteliğindeki sosyal çevre bilgilerine dayanıldığı; kişiye özgü gerekçeler ve delillerin maddi olayı yansıtmadığı; yargı sisteminin tarafsız ve bağımsız hareket ettiğine dair şüpheler bulunduğu; ceza yargılamasında verilen kararda hukuka aykırılıklar bulunduğu, ceza yargılamasında usuli hatalar yapıldığı, eksik inceleme ile karar verildiği, delillerin doğru değerlendirilmediği, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun kendisi açısından gerçekleşmesi imkânsız unsurları bulunduğu, ByLock kullanmadığı ve bu hususun delil niteliğinin bulunmadığı belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacının silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına dair … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun, … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla esastan reddedildiği ve dosyanın temyiz incelemesinin devam ettiği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ve temyizen Yargıtayca incelenmekte olan ceza yargılamasında nihayeten verilecek kararın beklenilmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen esastan, kısmen incelenmeksizin reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 05/04/2021 tarih ve E:2017/5928, K:2021/893 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 06/07/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.