DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2021/2357 E.  ,  2021/3239 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/2357
Karar No : 2021/3239

TEMYİZ EDEN (DAVACI) :…
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 16/02/2021 tarih ve E:2017/2813, K:2021/317 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun .. tarih ve … sayılı kararının iptali ile bu karar nedeniyle yoksun kaldığı tüm özlük haklarının faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 16/02/2021 tarih ve E:2017/2813, K:2021/317 sayılı kararıyla;
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacının yargılandığı … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, davacının kullanmış olduğu … numaralı hat ile ByLock IP’lerine 1910 kez bağlantı kurulduğunun tespit edildiğinin ve … ID’yi ekleyen diğer ID’lerin … ID (…, … eski Üyesi), … ID (…, … eski Üyesi), … ID ve … ID (…, … eski Üyesi) olduğu; … ID’nin ekledikleri ID’lerin, … ID (…, … y eski Üyesi), … ID (…., … eski Üyesi), … ID ve … ID (…, … eski Üyesi) olduğu; kurucusu … ID olan grupta, … ID (…,) … ID (…), … ID (…), … ID (…), … ID (…), … ID (….) ve … ID’nin yer aldığı; söz konusu ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanakları, 05/12/2017 tarihli Teknik İnceleme ve Export (Veri Çıkarım) Raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, … ID nolu ByLock hesabı kullanıcısının … olduğu kanaatine varıldığının ifade edildiği; davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit Tutanağı” ile “ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın incelenmesinden, davacının “…” ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı; davacının adına, soyadına ve örgüt mensuplarınca yapılan toplantılara ilişkin bilgilere açıkça yer verildiği görülen Bylock yazışma içeriklerinin de davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olarak değerlendirildiği,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına ve bazı örgütsel toplantılara önderlik ettiğine, Yargıtay içerisinde örgüt mensuplarından oluşan grubun sorumlusu olduğuna, örgüt kontenjanından Yargıtay üyeliğine seçildiğine ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
Diğer hususlar yönünden, davacının FETÖ/PDY terör örgütünün HSK’da etkin olduğu dönemde Yargıtay Üyesi olarak seçilmesinin, yukarıda yer verilen diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı tüm özlük haklarının faiziyle birlikte ödenmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, minimum güvenceler sunulmadan kamu görevinden sürekli şekilde çıkarma işleminin, geçici bir tedbir niteliğinde olmadığı için OHAL KHK’sı ile düzenlenemeyeceği; kamu görevinden çıkarılma işlemine dayanak oluşturan OHAL KHK’sının masumiyet karinesini açıkça ihlal ettiği için, söz konusu KHK ve ihraç işleminin OHAL hukukuna ve Anayasa’nın 15.maddesine aykırı olduğu, kural olarak hukuk devleti ilkesinin geçerli olduğu demokratik rejimde suç olarak gösterilmesi imkansız olan yasal faaliyetlerin terör örgütü üyeliği gibi çok ağır bir suça dayanak gösterilip, işlendiği zaman suç olmayan faaliyetlere dayalı olarak AİHS’nin 7.maddesi ile Anayasa’nın 38/1 maddelerine aykırı şekilde kamu görevinden çıkarılma cezası verilmesinin hak ihlali olduğu; OHAL durumunda dahi hiç kimsenin insanlık dışı muameleye tabi tutulamayacağı, bu nedenle olaydaki uygulamanın Anayasa’nın 15, 17 ve 41 ile AİHS’nin 3, 8 ve 15.maddelerine aykırı olduğu; uyuşmazlığın; hiçbir savunma hakkı tanınmadan (AY m 129/2), mahkemeye erişim hakkı engellenerek (AY m.36 ve 129/3), masumiyet karinesi ihlal edilerek (AY m.38/4 ve 15), ceza hukuku alanında bir sanığın sahip olduğu en temel sanık haklarından hiçbirine saygı gösterilmeden (AY m. 38 ve AİHS m. 6/3) ve bir daha kamu görevinde çalışmayacak (AY m. 15 ve 70) ve sivil ölüm oluşturur (AY m.17 veya 20 ile AİHS m.3 veya 8) şekilde kamu görevinden çıkarılma cezasına ilişkin olduğu, cezanın salt idari bir ceza olmadığı, ceza hukuku anlamında da sonuçlar doğurduğu için bir sanığın sahip olduğu tüm gereklere uygun bir yargılama ile karara bağlanması gerektiği; söz konusu KHK’nın genel nitelikte olduğu, özel nitelikteki yasa olan 2802 sayılı Kanun’un yürürlükte olduğu bir dönemde uygulanma özelliğine sahip olmadığı, dolayısıyla ihraç kararı idari işlemlerde bulunması gereken yetki unsuru itibarıyla da sakat olduğu; olayda 24/08/2016 tarihli kararı veren HSK Genel Kurulu ile karara karşı yapmış olduğu itirazı inceleyen ve 29/11/2016 tarihli ret kararını veren HSK Genel Kurulunun aynı üyelerden oluşmasının hak ihlali olduğu; Anayasa’nın 38/6 hükmü dikkate alındığında, MİT tarafından illegal şekilde ele geçirilmiş ByLock verilerinin yargılamalarda delil olarak kullanılamayacağı; ByLock haberleşme programını kullandığının kabulünün dayanaktan yoksun olduğu, bu programı kullandığına ilişkin hem BTK raporları hem de KOM raporları kendi içinde olduğu kadar birbirleri arasında da birçok çelişkiyi barındırdığı; hiçbir tanığın beyanının somut olaylara dayalı olmadığı, itirafçı tanıkların beyanları CMK’nın 148.maddesi kapsamında özgür beyan niteliğinde olmadığından yasal delil olarak kabul edilemeyeceği ve CMK’nın 206/2-a maddesi gereğine adli veya idari hiçbir yargılamada kullanılamayacağı; FETÖ/PDY’nin 26/09/2017 tarihinde yargı kararıyla silahlı terör örgütü olarak kabul edildiği, bu tarihten önceki eylemlerin silahlı terör örgütü üyeliği suçunu oluşturmayacağı; silahlı terör örgütü üyeliği suçunun oluşumuna ilişkin dayanak alınan ByLock ve itirafçı sanık/tanık beyanları yasal kabul edilse bile; TCK’nın 21.maddesi kapsamında maddi ve manevi unsurlar bilerek ve istenerek gerçekleştirilmediği için kastın yokluğu nedeniyle müsnet suç oluşmayacağından hakkındaki ceza hükmünün ihraç kararının gerekçesi olamayacağı; KHK ile kamu görevinden çıkarılma işleminin Anayasa, AİHS ve Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nde korunan insan haklarını ihlal ettiği, darbe girişimiyle hiçbir ilgisi olmamasına rağmen kamu görevinden çıkarılması ile, adil yargılanma hakkı, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı, ifade özgürlüğü, mülkiyet hakkı, non bis in idem ilkesi gibi temel hak ve hürriyetlerin ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 16/02/2021 tarih ve E:2017/2813, K:2021/317 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 22/12/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.