DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2021/2787 E.  ,  2021/2972 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/2787
Karar No : 2021/2972

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … No’lu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda infaz ve koruma memuru olarak görev yapan davacının, … Tipi Yüksek Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda infaz ve koruma memuru olarak görev yaptığı dönemde, memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunduğundan bahisle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125/E-g maddesi uyarınca “Devlet memurluğundan çıkarma” cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Adalet Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayda, dava konusu disiplin cezasına dayanak teşkil eden soruşturma raporu ve ekindeki tutanaklar, alınan ifadeler ve diğer bilgi, belgeler ile davacının savunması birlikte değerlendirildiğinde; davacının, … Tipi Yüksek Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda görev yaptığı dönemde, mahkumların cep telefonu kullanmaları yasak olmasına rağmen cep telefonu kullandıklarını bildiği halde, mahkumlarla cep telefonundan çok defa görüşmeler yaptığı, mahkumların hastane dışına çıkmasına izin verdiği, karşılığında da maddi menfaat sağladığı hususlarının sübut bulduğu anlaşıldığından, davacının 657 sayılı Kanun’un 125-E/g maddesinde yer alan “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” fiilini işlediği sonucuna varılmış olup, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık görülmediği,
Öte yandan; davacı tarafından, dava dilekçesinde, disiplin cezası verilmeden önce son savunmasının usulüne uygun olarak alınmadığı ve sözlü savunmaya çağrılmadığı, bu nedenle dava konusu işlemin sakat olduğu ileri sürülmüş ise de; 657 sayılı Kanun’un 129. maddesinin 2. fıkrasında; “Hakkında memurluktan çıkarma cezası istenen memur, soruşturma evrakını incelemeye, tanık dinletmeye, disiplin kurulunda sözlü veya yazılı olarak kendisi veya vekili vasıtasıyla savunma yapma hakkına sahiptir.” hükmünün mevcut olduğu, buna göre, disiplin cezası verilmeden önce davacının son savunma yapmayı istemesi halinde son savunmasının alınacağı, disiplin kurullarınca ceza verilmeden önce ilgilinin son olarak savunmasını alma zorunluluğunun olmadığı ve soruşturma kapsamında davacının savunmasının alındığı görüldüğünden davacının bu itirazının yerinde görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 11/03/2019 tarih ve E:2016/28961, K:2019/1850 sayılı kararıyla; 657 sayılı Kanun’un 125/E-g maddesi hükmü ile ilgili olarak, 09/05/2014 tarih ve 28995 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 16/01/2014 tarih ve E:2013/110, K:2014/8 sayılı kararında; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125/E-g maddesinin, Anayasa’ya aykırı olmadığına hükmedilmiş olup, kararın gerekçesinde; “dava konusu kuralda belirsiz olduğu ileri sürülen ‘memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerin’ tümünün önceden öngörülmesinin ve tespitinin olanaksız olduğu ve söz konusu hareketlerin tek tek ortaya konulmasının mümkün olmadığı, normun daha kesin ve açık bir düzenlemeye olanak tanımaması nedeniyle kullanıldığı anlaşıldığından anılan kavramların kullanılmasında belirlilik ilkesine aykırılık bulunmadığı, fıkrada genel bir belirleme yapılmadığı, disiplin cezası gerektiren hareketlerin, memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak derecede yüz kızartıcı ve utanç verici olması gerektiği düzenlenerek çerçevesinin çizildiği, kaldı ki, itiraz konusu kural dayanak alınarak tesis edilen idari işlemlere karşı yargı yolu açık olup belirsiz olduğu ileri sürülen kavramlar ve bu kavramların belirttiği hareketler yargı kararları yoluyla da somutlaştırıldığından, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olmadığı, …, idarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesinin güç olduğu, kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşıldığından, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 38. ve 128. maddelerine de aykırı olmadığının” vurgulandığı,
Konuya ilişkin olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02/07/1996 tarih ve E:1996/3-144, K:1996/171 sayılı kararında, “yüz kızartıcı suç”un, yasalarda tanımlanmadığı ve tek tek sayılmadığı, toplumun yapısına göre zaman zaman değişikliğe uğrayan bu suçların tek tek sayılmasının olanaksız olduğu, “…gibi yüz kızartıcı suçlar” denildiğinden maddede sayılmamış olan diğer yüz kızartıcı suçların neler olduğunun yasaları uygulamakla görevli yargı organlarınca saptanacağının belirtildiği,
Buna karşın, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 5525 sayılı Kanun kapsamına ilişkin bir uyuşmazlıkla ilgili verdiği 12/11/2014 tarih ve E:2012/482, K:2014/3992 sayılı kararda, “Burada yer verilen ‘gibi yüz kızartıcı suçlar’ ibaresindeki ‘gibi’ sözcüğü, yüz kızartıcı suç olarak anılan Kanun’da sayma yoluyla belirtilen ‘Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit veya nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas suçlarından biri’ni ifade etmek üzere kullanılmıştır. Aksi yorumla, ‘gibi’ sözcüğünün, ‘sayılanlara benzer suçları’ ifade ettiğinin kabul edilmesi, Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrası ile 657 sayılı Kanunun 18. maddesi uyarınca memurların memurluklarının sona erdirilmesine ilişkin durumların bizzat kanunda düzenlenmesi gerektiğine ilişkin memur güvencesine aykırı olduğu gibi; idarelere, Kanunda gösterilen suçlar dışında benzer suçların yüz kızartıcı suç sayılması konusunda, ölçütleri belirsiz, geniş bir takdir yetkisi tanınması sonucunu da doğurabilecektir.” ifadelerine yer verilerek, 5525 sayılı Kanun’da sayma yoluyla belirtilen eylemler arasında yer verilmeyen “intihal” fiilinin yüz kızartıcı suç olarak kabul edilemeyeceğine ve bu fiile dayanılarak verilmiş dava konusu disiplin cezasının, nitelik itibarıyla 5525 sayılı Kanun’un kapsamına girdiğine karar verdiği,
Ancak, İdari Dava Daireleri Kurulunun 04/03/2013 tarih ve E:2009/652, K:2013/751 sayılı bir diğer kararında, “cinsel taciz ve sarkıntılık” fiili nedeniyle hakkında kamu görevinden çıkarma cezası verilen davacının fiilinin, 5525 sayılı Kanun’da sayılan suçlardan olmamasına rağmen şeref ve haysiyet kırıcı suçlar kapsamında olduğu, dolayısıyla 5525 sayılı Kanun ile öngörülen disiplin affından faydalanacak disiplin cezaları kapsamında bulunmaması nedeniyle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar veren İdare Mahkemesinin ısrar kararının onandığı,
Görüldüğü üzere, bu konudaki tartışmalar ve görüşler çeşitlilik arz etmekle birlikte, yüz kızartıcı suçların neler olduğunun, yasaları uygulamakla görevli yargı organlarınca saptanmasının daha uygun olacağı, bu değerlendirme yapılırken de verilen disiplin cezasının sebebinin, niteliğinin ve kapsamının göz önüne alınacağı,
Dava konusu uyuşmazlıkta, davalı idarece işlemin sebep unsuru olarak gösterilen fiillerin, “memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” hükmü kapsamında görülerek dava konusu disiplin cezasının verildiği anlaşılmakta ise de, davacının sübut bulan; denetim görevini yeterince yapmaması, hükümlülerin dışarıya çıkmaları için izin vermesi, hükümlülerin kendilerine ait cep telefonu bulundurmalarına ve görüşme yapmalarına müsaade etmesi ve karşılığında menfaat temin etmesi şeklindeki fiillerinin yüz kızartıcı ve utanç verici suç olarak nitelendirilmesine olanak bulunmadığı,
Öte yandan, görevin gereklerini yerine getirmeyen davacının hükümlüden yemek, kontör istemek şeklinde dahi olsa menfaat elde ettiği ve söz konusu fillerin “görevi ile ilgili her ne şekilde olursa olsun çıkar sağlamak” kapsamına girdiğinin anlaşıldığı,
Bu durumda, davacının yukarıda yer verilen ve sabit olan fiillerine uyan ceza ile cezalandırılması gerekirken, “Devlet memurluğundan çıkarma” cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk görülmediği,
Ayrıca; davacı hakkında Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığınca başlatılan soruşturma kapsamında “rüşvet almak ve vermek” suçunu işlediği yönünde iddianame hazırlandığı ve …. Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında yargılamanın devam ettiği, “görevi kötüye kullanma” suçuna ilişkin ise kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği görüldüğünden, “rüşvet almak ve vermek” suçuna ilişkin verilecek karar sonucuna göre idare tarafından ayrıca bir işlem tesis edilebileceği gerekçesiyle … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi ısrar kararının özeti: …. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, son savunmasının usulüne göre alınmadığı, hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 2013/20785 sayılı soruşturmada tarafına isnat edilen suçların soyut iddiaya dayandığı, hiçbir maddi somut delille ispatlanamadığı, soruşturma kapsamında profesörler, doktorlar ve hastanede görev yapan memurların isnat edilen suçları işlemesine rağmen haklarında soruşturma izni verilmediği, tarafının adı geçenlerle hiçbir fiili, sözlü veya telefon görüşmesinin olmadığı, görevli olduğu hastanenin 11 katlı olması ve hastanede her gün yaklaşık 30 mahkumun tedavi görmesi, denetim görevinin ise iki, üç tane infaz koruma memuru tarafından gerçekleştirilmesi nedeniyle mahkumlarla ilgili yaşanan bir sorunun idarenin ihmal ve kusurundan kaynaklandığı, aynı soruşturma kapsamında bazı memurlar hakkında 3 yıl süreyle kademe ilerlemesinin durdurulması cezası verilirken tarafına devlet memurluğundan çıkarma cezası verilmesinin hukuka, eşitlik ve ölçülülük ilkelerine aykırı olduğu iddialarıyla ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile …. İdare Mahkemesi ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin … İdare Mahkemesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının ONANMASINA,
3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davacıya iadesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/12/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X- Davacının temyiz isteminin kabulü ile … İdare Mahkemesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının, Danıştay Beşinci Dairesinin 11/03/2019 tarih ve E:2016/28961, K:2019/1850 sayılı kararında yer alan gerekçe doğrultusunda bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.